建设工程施工合同纠纷向来是民商事审判中的难点，涉及主体多、利益冲突大、政策性强。为统一裁判尺度、切实保护各方合法权益，同时规范建筑市场秩序、推动行业高质量发展，最高人民法院在《民法典》《建筑法》《招标投标法》等法律框架基础上，结合近年审判实践中积累的突出问题，制定了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，自2026年6月30日起正式施行。律师将围绕“适用解读与风险提示”这一主线，对该司法解释的23条核心内容逐条拆解，并就实务中容易踩雷的风险点做出提示。
1
必须招标项目范围变化后的合同效力
法条原文
建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。
适用分析
2018年《必须招标的工程项目规定》等文件调整了必须招标项目的范围和规模标准，实践中部分工程在合同订立时属于必须招标项目，但争议发生并起诉时已不再属于必须招标范围。按照本条，法院不能仅因订立时未招标就机械认定合同无效。该条的意义在于缓和因国家政策调整导致的历史性效力瑕疵。
2
实质性谈判、先签后招标的中标合同无效
法条原文
在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标，或者发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，人民法院应当依照招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效。
适用分析
本条是对规避招标投标制度行为的严格否定。其规制对象有两类：一是在确定中标人前，招标人与投标人已经就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判，该投标人后续中标；二是发包人与承包人先协商订立施工合同，再通过招投标程序补签中标合同。两类行为均破坏公开、公平、公正的招标秩序，依法认定中标合同无效。
“实质性内容”通常包括工程范围、工程价款、工程质量、工期安排、让利比例、结算方式等。证明实质性谈判的证据可以是意向书、会议纪要、补充协议、投标前报价确认、内部审批记录、微信邮件往来、现场洽商记录等。技术交流、现场踏勘、一般咨询本身不当然构成实质性谈判，但若实质上锁定价款、范围、质量、工期等核心内容，则存在被认定无效的风险。
3
出借资质合同无效、借用资质者折价补偿
法条原文
建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。
建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。
适用分析
本条明确否定“挂靠”“借用资质”的效力及资质寻租收益。建筑施工企业出借资质、允许他人以本企业名义承揽工程，违反建筑市场资质准入制度，危及工程质量和安全，应认定相关资质借用合同无效。施工企业主张“管理费”“挂靠费”“资质使用费”的，法院不予支持。
但本条并未否定借用资质者对合格工程的利益保护。若建设工程质量合格，借用资质者可参照其与建筑施工企业关于支付工程款项的约定，向建筑施工企业请求折价补偿款。这里的请求对象首先是出借资质的建筑施工企业，而不是当然直接面向发包人。
实务中，出借资质企业将面临两类风险：一是资质使用费不受法律保护；二是对外可能承担项目名义主体责任（本法第五条）。
4
发包人是否明知资质借用时的责任区分
法条原文
借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。
借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。
适用分析
本条是资质借用案件中最关键的请求路径规则。其核心在于区分发包人的主观状态。若发包人在订立施工合同时不知道且不应当知道存在资质借用，借用资质者不能主张施工合同直接约束其与发包人，不能据此直接要求发包人支付折价补偿款。若借用资质者能证明发包人订立合同时知道或应当知道资质借用，则法院可将出借资质企业列为第三人，并根据价款支付、实际施工情况判令发包人向借用资质者承担责任。
“知道或者应当知道”的证明是本条适用重点。典型证据包括：发包人与实际施工人直接洽谈、实际施工人缴纳履约保证金、发包人直接向实际施工人付款或收取其款项、项目负责人并非名义施工企业人员、会议纪要和签证资料均由实际施工人签署、发包人内部审批文件载明实际承包人、发包人长期与实际施工人对接工程管理等。
5
资质借用场景下的表见代理责任
法条原文
借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。
适用分析
本条处理资质借用对外交易中的责任承担。借用资质者以出借资质建筑施工企业名义购买材料、租赁设备、采购构配件时，若相对人有理由相信其具有代理权，并符合民法典第一百七十二条表见代理构成要件，可以请求出借资质企业承担责任。
6
转包、违法分包中折价补偿与合同相对性
法条原文
承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。
适用分析
本条明确转包、违法分包链条中的请求对象。接受转包或违法分包的单位、个人，可以参照转包或分包合同向其合同相对方即承包人请求折价补偿；但原则上不能直接要求无合同关系的发包人支付折价补偿款或赔偿损失。
该条意在限制实际施工人突破合同相对性的泛化。过去部分案件中，实际施工人直接起诉发包人追索工程款较为常见，本条将该路径收窄，接受转包、违法分包者应首先向转包人、违法分包人主张权利。若实际施工人欲进一步向发包人主张，应转向第七条规定的代位权路径。
7 实际施工人行使代位权 法条原文 借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。 适用分析 本条为实际施工人保留了向发包人主张权利的间接通道。借用资质者、接受转包或违法分包者作为债权人，如果其债务人即出借资质企业、转包人、违法分包人怠于行使对发包人的到期债权，影响其债权实现，可以代位向发包人主张。由此，实际施工人向发包人追索的路径由“直接突破相对性”转向“证明中间债务人怠于行使到期债权”。 实务适用上，接受转包、违法分包者若欲向发包人主张，应重点准备三类证据：其对转包人、违法分包人的到期债权；转包人、违法分包人对发包人的到期债权；转包人、违法分包人怠于行使权利且影响其债权实现。仅证明其实际施工、工程质量合格，通常不足以直接请求发包人支付。 8 农民工工资清偿责任 法条原文 参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。 适用分析 本条将《保障农民工工资支付条例》中的工程建设领域工资保障规则明确纳入民事裁判适用。参与工程建设的农民工可以在民事诉讼中请求建设单位、施工总承包单位、分包单位等主体承担先行垫付、先行清偿或清偿责任。 配套典型案例二中，分包单位拖欠农民工工资，农民工持工资欠条起诉，请求分包单位和施工总承包单位支付工资的，法院依法支持；施工总承包单位清偿后可依法追偿。本条体现对农民工工资债权的特殊保护。 9 固定价格合同的人工费、材料费调整 法条原文 建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程价款，当事人以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持，但是当事人另有约定或者符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的除外。 适用分析 本条确立固定价格合同下价格风险原则上由当事人按合同约定分配。若施工合同约定固定总价、固定单价或其他固定价格结算方式，当事人仅以约定工期内人工费、主要材料价格大幅变化为由要求调整工程价款，法院原则上不支持。 例外有两类：一是合同另有约定，如约定钢材、水泥、混凝土、人工费涨跌超过一定比例可调差，或约定政策性人工费调整可计入结算；二是符合民法典第五百三十三条情势变更，即基础条件发生订约时无法预见、不属于商业风险的重大变化，继续履行对一方明显不公平。 10 固定总价合同解除后的比例法结算 法条原文 采用固定总价的建设工程施工合同解除后，当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，人民法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款。 适用分析 本条解决固定总价合同未完工解除后的价款结算难题。固定总价合同的总价以完成全部工程为前提，合同解除后若工程仅部分完成，既不能简单按固定总价全额支付，也不宜完全脱离合同约定重新计价。本条确立“比例法”：先确定已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，再以该比例乘以合同固定总价。 适用前提包括：第一，合同采用固定总价；第二，合同已经解除；第三，已施工部分质量合格；第四，合同未约定已施工部分价款计算方法或当事人不能协商一致。鉴定时，应围绕“已完工程价款”和“全部工程价款”的相对比例进行，而不是简单重新确定全部应付价款。具体参见配套典型案例三。 11 无效合同中参照合同关于工程价款约定范围 法条原文 承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。 适用分析 本条明确转包、违法分包链条中的请求对象。接受转包或违法分包的单位、个人，可以参照转包或分包合同向其合同相对方即承包人请求折价补偿；但原则上不能直接要求无合同关系的发包人支付折价补偿款或赔偿损失。 该条意在限制实际施工人突破合同相对性的泛化。过去部分案件中，实际施工人直接起诉发包人追索工程款较为常见，本条将该路径收窄，接受转包、违法分包者应首先向转包人、违法分包人主张权利。若实际施工人欲进一步向发包人主张，应转向第七条规定的代位权路径。 12 无效合同下折价补偿协议的效力 法条原文 建设工程施工合同无效，建设工程质量合格，发包人和承包人就折价补偿款达成协议，一方当事人主张按照该协议确定双方权利义务的，人民法院依法予以支持。 发包人、承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人就折价补偿款达成协议，参照前款规定处理。 适用分析 本条鼓励无效合同关系中的当事人通过协议方式清结工程价款。即便施工合同无效，只要建设工程质量合格，发包人与承包人就折价补偿款达成协议，一方请求按协议确定权利义务的，法院依法支持。发包人、承包人与接受转包或违法分包者就折价补偿达成协议的，也可参照处理。 该条体现意思自治和纠纷一次性解决原则。无效合同的后果并非一概回到鉴定或重新结算，当事人对折价补偿作出真实、明确安排的，可以作为裁判依据。 13 审计、财政评审与司法鉴定 法条原文 发包人与承包人约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，但是审计结果或者评审结论非因承包人原因未在合理期限内出具，或者承包人有证据证明审计结果或者评审结论与施工合同约定明显不符，承包人申请对工程造价进行司法鉴定的，人民法院应予准许。 前款规定的合理期限，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院综合工程规模和工程造价金额、复杂程度等因素确定，但是该期限不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。 发包人与承包人未约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，发包人请求以审计结果或者评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。 适用分析 本条针对政府投资项目、财政资金项目中常见的“以审计结果为准”“以财政评审为准”以及“以审拖款”问题。若合同约定以审计或财政评审结果确定价款，但相关结果非因承包人原因未在合理期限内出具，或者承包人能证明审计、评审结论与合同约定明显不符，承包人申请司法鉴定的，法院应予准许。 合理期限有约定从约定；无约定时，法院结合工程规模、造价金额、复杂程度等确定，但最长不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。该“一年”规则非常重要，实质上为审计、评审迟延设定了司法容忍上限。 同时，如果合同没有约定以审计或财政评审为价款确定依据，发包人不能事后单方要求以审计、评审结果确定工程价款。 14 合同解除或无效未完工时质量保证金返还 法条原文 建设工程施工合同解除，承包人主张预留工程质量保证金以其应得工程价款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算；施工合同在承包人退场后解除的，从解除之日起算。 建设工程施工合同无效且工程未完工，承包人主张预留工程质量保证金以其应得折价补偿款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算。 适用分析 本条解决未完工程中的质量保证金基数和返还期限问题。合同解除时，质量保证金应以承包人应得工程价款为基数，而非以原合同总价或发包人单方估算价为基数。返还期限原则上从承包人退场之日起算；若承包人退场后合同才解除，则从合同解除之日起算。具体参见配套典型案例五。 合同无效且工程未完工时，质量保证金以承包人应得折价补偿款为基数，返还期限从退场之日起算。 15 合同解除后的现场、资料移交与证据保全 法条原文 建设工程施工合同解除后，发包人请求承包人移交施工现场、施工资料等的，人民法院依法予以支持。 承包人退场前，当事人申请证据保全的，人民法院应当依照民事诉讼法第八十四条的规定处理。 适用分析 本条用于破解施工合同解除后的现场僵局。工程停工后，发包人往往要求承包人退场、移交资料，承包人则担心退场后已完工程量、施工界面、现场材料、质量状态无法证明。依据本条规定，发包人可在起诉时将解除合同、移交现场作为相对独立请求，并同步申请证据保全。承包人也可在退场前申请固定已施工工程量、质量状态、现场材料设备、施工资料交接清单等，以防后续价款和质量责任认定不利。具体参见配套典型案例六。 文/北京岳成律师事务所 北京总所 李勤勤
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