我国表见代理制度的确立，对保障社会主义市场经济健康发展，具有重要意义。本文通过对我国表见代理制度的确立和现状及表见代理构成要件形式分析 ，对表见代理制度及在司法实践中运用进行了有益的探讨。
一、我国表见代理制度确立及现状
我国的表见代理制度的研究始于20世纪80年代中期，是随着我国市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁而开始研究的，90年代初期，我国民法通则中关于代理问题中已对表见代理的部分内容进行了表述。直到90年代后期，合同法以法律形式正式确立了我国的表见代理制度。合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以代理人的名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”民法通则第66条规定：“本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。我国的表见代理制度确立的与发达国家相比较晚，但是在吸取了发达国家立法经验和不足的基础上建立和发展起来的。在内容上含盖了其所有的合理因素，克服了其概念模糊范围狭窄缺陷。同时也克服了我国传统民法对代理行为的片面认识。
我国传统民法认为，代理行为是被代理人的行为，是被代理人的意思表示。在代理的诸要素中，代理权的授予是被代理人本人的意思表示。因此，无论是被代理人承受代理人行为的法律后果还是第三人向被代理人主张代理行为的法律效果，都必须是以代理权为维一依据，即代理行为必须有代理权。无权代理对被代理人不产生法律效果，其所强调的是对个人即有权利的一种保护。但是，代理权及其范围是属于代理人与被代理人之间的内部关系，作为第三人是很难清楚这内部关系的，这就将第三人置于非常不利的地位，将市场交易置于不安全的地位，这是与我国社会主义市场经济的发展方向相背离的。现代民法根据市场经济对效益安全、高效运转的要求，从代理是被代理人借助他人而参加民事活动这一特性出发，认为代理行为是代理人的行为，是代理人与第三人共同做出的意思表示，行为人双方是代理人和第三人。而代理行为的法律效果直接归属于被代理人的根据是代理人是以被代理人名义为意思表示的。由此可见，第三人在与对方进行民事行为时，只要对相对人的意思表示尽到注意义务，从客观情形上对行为人的代理身份和代理权限进行判断，以确定其意思表示的真实性。只要第三人履行了这一义务，其与代理所为的民事代理行为的履行利益就应受到法律的保护。就有权向被代理人主张该民事代理行为所产生的法律顾问效果，即使该代理人不享有代理权。这对于维护我国代理制度的信用、保障市场交易安全、提高市场经济效率、保护善意第三人的合法权益都起着重要意义。
二、表见代理构成的要件
表见代理是指代理人虽没有代理权，但是在表面上、客观上具有使无过失的相对人相对相信他为有权代理人的正当理由的情况，且相对人主观上为善意且过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理是一种无权代理行为，，是一种没有代理权的代理，它具备代理行为的表象却缺少代理权的行为。但是，由于相对人有足够的理由相信代理关系的存在，被代理人不得以无权代理为由，否认代理行为产生的法律后果，被代理人仍然要承担相应的民事责任。我国合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
笔者认为，表见代理有以下几个方面的构成要件：
（一）表见代理必须符合代理的表面要件，即表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系。表见代理作为代理的一种，它就应当符合代理的表面要件，否则，则不能成其为代理，而是表见代理人与第三人之间形成的民事法律关系，只对缔约双方存在法律效力，不及他人。
(二)表见代理人与第三人之间的民事行为，须具备成立的要件，即行为人具有相应的民事能力、意思表示真实、内容不违背法律或者社会公共利益。如果表见代理人与第三人间的民事行为欠缺成立的有效要件，那么该行为从一开始就不产生法律效力。这里的真实意思表示，应理解为法律上的真实意思表示，即扩展到第三人根据表象完全有理由相信表见代理人所实施的民事行为系其真实的意思。否则，如果出现表见代理人为故意损害被代理人的利益而与善意无过失的第三人签订有损被代理人的权益的合同的情况，则会因表见代理人的意思表示不真实。导致合同无效，使第三人的权益无法得到充分的保护。
（三）客观上须有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形，并能够使第三人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识。第三人作为该行为的相对方，其目的应是追求通过表见代理人从被代理人处获得该民事行为的法律效果。这就说明第三人在主观上是相信该民事代理行为是有效成立的，该代理人是有代理权的。而第三人之所以会与该代理人为民事代理行为，其必然要求该代理人与被代理人之间存在着一种使其对该代理人的代理权达到内心确信程度的事实上或者法律上的联系。表见代理的这一要件是区别有权代理、狭义无权代理的标准。表见代理之代理人的代理权，是因本人的行为使相对人相信其存在，并且是有效的。因此表见代理的效力，不必要本人追认，本人就应当承担其法律后果。这样规定的意义在于：狭义的无权代理是为了保护本人的利益，即当狭义的无权代理人所实施的代理行为对本人有利时，本人可能予以追认，否则，本人可以否认或者不进行追认；而表见代理之法律制度的设立是为了保护善意无过失相对人的合法利益。当表见代理行为所产生的法律效果对相对人有益时，该相对人可以请求本人承担民事责任，否则，相对人可以行使撤回权。
（四）第三人须为善意过失，即第三人不是明知行为人没有代理权而仍与签订合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏应有的谨慎而轻易将没有代理权的行为人认定为有代理权的人，而是有正当理由相信行为人有代理权。因相对人的过错而相信行为人具有代理权，则构不成表见代理。我国民通则第66条第4款规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止，还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”所谓“相对人善意且无过错”，包括两个方面的含义：第一，相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为。第二，相对人并无过错，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。一般而言，代理之相对人应对代理人有无代理权加以慎重地审查。如相对人因轻信代理人有代理权而为之，或者因疏忽大意而未对行为人的代理资格或代理权进行审查而相信行为人的代理权，不能成立表见代理，即本人对此不负授权人的责任。授权之意思表示由本人直接向相对人所为，相对人应当审查行为人有没有代理权及其代理权的范围，即对授权之意思表示进行审查。如授权之意思表示直接向代理人所为，相对人不仅应当审查本人有没有授权的意思表示，而且还应当按本人与代理人之间的种种情事来审查是否有代理权以及代理权的范围。
（五）被代理人主观上存有过失。虽然表见代理不具备代理权，但确具备了代理的表象，该表象使得第三人在尽到了法律上要求的对表见代理人的代理人身份和代理权限的注意义务后，还无法预见到该代理人并不具备代理权或者该代理人的权利存在瑕疵。如果第三人和被代理人在主观上均不存在过失，是不可能形成代理权表象的。表见代理制度既然规定了第三人在主观上必须尽到应有的注意义务，即在主观上不得存在过失，以保护被代理人的合法权益。那么，这就必然要求被代理人对于代理权的表象在主观上存有过失，以避免被代理人的合法权益在无过失的情况下受到损害，使得双方在市场交易中处于同等地位。如我国合同法第65条规定：“委托书授权不明的，被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”在这里，即使代理人已经越权行使其代理权，但由于被代理人的授权不明，主观上存有过失，以至形成了代理人未越权之表象，致使第三人误以为代理人并未越权而与其进行民事行为，实际上已构成了表见代理。
三、表见代理常见的表现形式
在人们日常生活和经济交往中，表见代理有各种表现形式：
（一）授权表示所构成的表见代理形式
本人虽未曾授予行为人以代理权，但本人有向行为人授予代理权的行为表示，致使相对人相信行为人具有代理权。即在形式上以自己的行为表示授与他人代理权，或者他人表示为其代理人而不作反对表示，从而负授权人责任的表见代理。但是相对人明知其无权代理或可得而知不在此列。比如在委托代理中，委托人即被代理人应当有明确的授权范围，若授权代理时未指明代理权限，或指明的代理权限未在代理委托书上写明，以及把有关证明文书交给行为人，致使相对人善意无过失地相信代理人有代理权，而与之签订合同。对此，最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件具体适用经济合同法的若干问题的解答》作了司法解释，根据该解释规定，合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托授权合同签订人代理权，委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任；合同签订人持有委托单位的介绍信签订合同的，应视为委托单位授予代理权介绍信中对代理事项、授权范围表达不明的，委托单位对该项合同应当承担承担责任，合同签订人负连带责任。合同签订人未持有委托单位出具的任何授权委托证明征订合同的，如委托单位未予盖章，合同不能成立，责任由签订人自负；如果委托单位已开始履行，应视为对合同的追随认。对借用其他单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的经济合同，借用人与出借单位有隶属关系，且借用人签订的经济合同是进行正常的经营活动，出借单位与借用单位对合同的不履行或不完全履行负连带赔偿责任。
（二）被代理人默示构成的表见代理
我国民法通则第66条规定：“本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”这是被代理人默示不作为行为构成表见代理的法律规定。在此情况下，当无权代理的代理人实施代理行为时，本人知道该无权代理人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，就不必本人追认而直接由本人承担民事责任。在司法实践中确定本人“知道”的时间和方式犹为重要。只有在他人以本人的名义与相对人实施代理行为完成以前，本人知道此事为限，否则本人不负授权人的责任。本人“知道”的方式：当他人正在以本人的名义实施民事行为时，本人在异地间接地知道此事，也应视为知道，应及时地向相对人作出反对的意思表示（如电话、传真等）而不作此表示的，便视为未作出反对的意思表示。如果本人在现场，或者相对人就该他人的代理行为直接向本人询问，本人不当场作出否认表示的，便成立此种表见代理。如果相对人采用其他形式向本人询问的，本人应在合理的时间内作出否认的意思表示，否则，应视为本人未作出否认的意思表示而成立此种表见代理。。根据《民法通则》第66条第1款规定， 当行为人不能证明本人知道行为人以本人的名义实施无权代理行为时，只能被动地等待本人追认。如果本人不追认或者拒绝追认，行为人就要承担无权代理所生的法律后果。另一方面，相对人要使自己的权利得以实现，既可以依表见代理向本人主张权利，也可以依无权代理向行为人主张权利。但是，若本人否认自己知道无权代理的事实，而无权代理人又无力清偿其债务时，如果相对人能证明本人知道此无权代理的事实，便可以成立表见代理，要求本人承担清偿义务，使自己的权利得以实现。
（三）因授权不明构成的表见代理形式
民法通则第65条第3款规定：“委托书授权不明的， 被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带任”。此规定即是成立此种表见代理的法律依据。民法通则第65条第2 款规定：“书面委托代理的授权委托书应载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并有委托人签名或者盖章”。根据此规定，委托代理之被代理人将代理人的姓名或者名称、代理事项、代理权限和代理权的有效期在委托书中写明，以此确定代理人的身份、代理事项、代理权限和代理期间，使相对人能够正确了解代理人，从而进行有效代理产生当事人预期的法律效果。如果委托书授权不明，使善意且无过错的相对人相信代理人资格、代理事项、代理权限和代理期间而与代理人实施民事行为，被代理人就应当向相对人承担民事责任，代理人承担连带责任，使善意且无过错的相对人的合法利益得到保护。
（四）因代理人主体身份和重复交易习惯而产生的表见代理形式
在商品交易和司法实践中，存在许多因代理人特殊身份和重复交易而产生的表见代理，使相对人经济利益受到损害。如被代理方经常负责签订合同恰谈业务的工作人员，由于长期重复与相对人从事商业活动，使相对人完全有理由相信其代理权，而与之签订合同。在此情况下，如该代理人超越代理权或代理权已终结，相对人完全可以向被代理人主张合同所引的法律效果。代理关系终止后，因被代理人的行为足以令人信其代理权存续的假象而发生的表见代理。此情形多发生在外部授权而内部撤回的情况下。作为被代理人为防止原代理人继续为代理行为，应采取与授权相同的方法撤权行为。相对人在不知道该代理关系终止情况下仍与其而为民事行为的，构成表见代理。
四、对完善我国表见代理制度的看法
我国表见代理制度建立的时间很短，市场经济刚刚建立，有还有很多需完善之处，有此法律问题还需不断的研究和探讨，如相对人对义务人选择权、无代理权人的抗辩权等问题。总体来讲，表见代理立法的价值取向应与我国立法宗旨相一致，其实质应有利于贯彻公平原则、有利于倡导社会正义和公序良俗。因此在司法实践中，要正确实用表见代理，严格区分无代理权和表见代理的界限。以使表见代理制度更加完善，发挥出最佳法律效果。可以预见，表见代理制度将成为我国未来民法典中代理制度不可缺少的部分，该制度对于维护我国经济生活中的秩序，保护交易安全将发挥越来越重要的作用。
参考文献：
1、尹田《我国新合同法的表见代理制度评析》《现代法学》2000年第5期
2、李文柱《论表见代理》《甘肃政法学院学报》1998年第6期
3、江帆《代理法律制度研究》中国法制出版社
