案情简介：顾某，男，1963年1月26日出生，汉族，大专文化，1998年7月至2001年2月任平顶山天鹰有限公司销售公司山东地区销售员，2001年2月至2004年4月任河南平高电器股份有限公司销售公司副经理，2004年4月至案发前任平顶山天鹰集团有限公司销售公司副经理。
一审法院认定：济南平高电器有限公司是由顾某在平顶山天鹰集团有限公司领导的授意下成立的，其目的是为了处理天鹰集团有限公司在山东地区开拓市场所需的销售费用。济 南平高电器有限公司虽注册登记为私营企业，但并非某一个人或几个人的公司，实质上是平顶山天鹰集团有限公司的一个小金库。
该公司收入是平顶山天鹰集团有限公司销售利润的一部分，属于公共财产。平顶山天鹰集团有限公司于2001年7月，曾把其作为下属机构进行过审计。被告人顾某受国有公司委派，管理经营国有财产，利用职务上的便利，非法占有国有财产，具备贪污罪的犯罪主体资格。被告人顾某采取虚开支出、多次倒帐等手段，非法占有公款500万元，应依法处罚。
平顶山市中级人民法院以贪污罪判处顾某有期徒刑10年。
二审辩护词
审判长。审判员：
北京岳成律师事务所接受被告人顾某妻子的委托，并征得被告人顾某本人的同意，指派我们两位
律师担任被告人顾某的二审辩护人，依法履行我们的辩护职责。
接受委托后，我们详阅了本案的卷宗材料，会见了被告人，对本案有了全面深刻的了解。同时，根据案件的具体情况，我们也申请了二审法院开庭审理本案，这有利于本案在二审 阶段得到公正的裁判。如果不能开庭审理，希望二审法院能够重视我们的辩护意见。
现依据事实和法律，我们为被告顾某作无罪辩护。
一、济南平高电器有限公司是私营企业，不是国有企业
1、济南平高电器有限公司（以下简称济南公司）是被告顾某等四人出资设立的私营企业。1998年7月9日，由顾某出资20万元，邓志出资10万元，任哲华出资10万元，法绍玮出资10万元，共出资50万元成立济南平高电器有限公司。上述事实，济南市工商行政管理局提供 的工商档案可以证实：
①1998年7月21日济南公司的第235号《验资报告》
②《济南平高电器有限公司章程》
③98第1606号《企业名称预先核准通知书》
④1998年7月24日济南公司成立时的《企业法人营业执照》
2、济南公司是工商行政管理部门依法批准成立的私营企业
济南公司是1998年7月24日经济南市工商行政管理局依法批准成立的私营企业。济南市工商局1998年7月24日颁发的《企业法人营业执照》等均可证实。
3、2004年济南公司变更法定代表人是该公司股东会决定的，更能证实它是私营企业。
2004年1月2日，济南公司法定代表人由顾某变更为其妻嫂崔秀琴，这是公司股东会做出的决定，与天鹰集团没有任何关系。这就更能说明济南公司是私营企业。
4、刘格、李燕均可证实济南公司是顾某等四人出资设立的私营企业
①湖南天鹰高压电器有限公司董事长刘格，2006年12月12日证实：济南平高电器有限公司的注册资金是我公司借给他们几个股东的50万元。 可以肯定的是，济南平高绝对不是河南天鹰集团设立的。 （法院卷第99页到101页）
②济南平高电器有限公司出纳李燕，2006年10月20日证实：公司属于顾某的私营公司。 （检察院第2卷第112页）
上述证人证言可以证实济南公司是顾某等四人出资设立的私营企业。
5、济南公司和天鹰集团是买卖合同关系
①平高集团公司总经理、党委副书记李文海，2006年10月23日证实，双方是买卖合同关系。也就是说代理公司联系到用户后，先和用户签订合同，然后再和我们公司签合同，从 中赚取合同差价。 （检察院第2卷第22页）
②河南平高电气股份有限公司高级技术顾问王钢，2006年10月30日证实：代理公司和天鹰集团是一种买卖关系，也就是说代理公司从我们公司购买产品再卖给用户从中赚取差价，这些代理公司不属于天鹰集团。（检察院第2卷第94页）
③原天鹰集团销售处处长张权，2006年11月28日证实：济南平高电器有限公司直接和用户签订购销合同，然后，济南平高电器有限公司再和天鹰集团签订销售合同，形成‘三角合同’。（检察院第2卷第85页）
④济南公司与河南平高电气销售有限责任公司签订的《销售代理协议》（见检察院卷第三卷第138页）可以证实双方是买卖合同关系。
以上四份证据可以证实济南公司和天鹰集团是买卖合同关系。
6、济南公司和天鹰集团没有股权关系
①平高集团有限公司2007年5月9日出具的《证明材料》证实：兹证明平高集团有限公司本部与济南平高电器有限公司没有任何股权关系。（法院卷第97页）
②河南平高电器股份有限公司2007年5月9日出具的《证明材料》证实：兹证明河南平高电气股份有限公司与济南平高电器有限公司没有股权关系。（法院卷第98页）
7、天鹰集团没有对济南公司进行过财务管理
①平高集团有限公司2007年5月9日出具的《证明材料》证实，平高集团和济南公司没有任何经济往来、也没有进行过任何财务管理。
②河南平高电气股份有限公司2007年5月9日出具的《证明材料》证实，河南平高电气股份有限公司对济南公司没有进行过任何财务管理，也没收取过该公司任何利润和管理费。
综上，济南公司是被告顾某等自然人出资设立的私营企业，与天鹰集团只是合同买卖关系，没有股权关系和财务管理关系，更不是天鹰集团的小金库。
二、被告顾某不是国家工作人员，也不是国有企业委派到非国有企业依法从事公务的人员，不是本案贪污罪的主体。
一审判决认定顾某贪污济南公司500万元，但是却没有证据证明顾某是国家工作人员，也没有证据证明顾某是国有企业委派到非国有企业依法从事公务的人员，顾某只是济南公司的股东及法定代表人，而济南公司是私营企业，不是国有企业。因此，他不是本案贪污罪的主体。
三、被告顾某没有贪污的故意
1、被告顾某没有非法占有公共财产的故意贪污罪主观上必须是直接故意，即明知是公共财物而非法据为己有。被告顾某支配济南公司的500万元，是基于这500万元是私营企业自己的财产，不属于公共财物的认识。因此被告顾某不具备贪污的主观故意。
2、被告顾某也一直没有承认自己主观上有贪污的故意。
3、被告顾某个人没有实际占有一审判决认定的500万元。
被告顾某将款项汇到个人账户之后，并没有非法占有，而是用于公司报销销售费用、买车和对外抵账等公司管理方面的支出。
从以上三点可以清楚的看到，被告顾某没有贪污的故意，也没有实际占有该款项。
四、一审判决的错误
l、被告顾某不是天鹰集团委派到济南公司的一审判决中认定：被告人顾某受国有公司委派，管理经营国有财产，利用职务上的便利，非法占有国有财物，具备贪污罪的犯罪主体资格。
一审判决关于被告顾某是天鹰集团委派到济南公司的认定是错误的，理由如下：
①没有书面证据，也没有任何其他证据证实顾某是天鹰集团委派到济南公司的。
②天鹰集团对济南公司没有出资，不是济南公司的股东，也不是济南公司的主管公司，天鹰集团没有权利委派被告顾某到济南公司担任法定代表人。
2、济南公司不是天鹰集团的小金库一审判决中认定：济南平高电器有限公司虽注册登记为私营企业，但并非某一个或几个人的公司，实质上是平顶山天鹰集团有限责任公司的一个‘小金库’。
一审判决关于济南公司是天鹰集团的小金库的认定是错误的，理由如下：
①济南公司是由被告顾某等四个自然人投资设立的独立的私营企业，而天鹰集团是国有企业，与济南公司是性质不同的两个公司。这两个公司无论是股权上还是财务上都没有任何关系。
②济南公司和天鹰集团之间仅仅是买卖合同关系（前面已论述）。
③济南公司的收入不是天鹰集团销售利润的一部分。济南公司作为独立的私营企业，自主经营，自负盈亏，天鹰集团没有权利参与济南公司的利润分配。
④所谓小金库通常是指在单位财务账簿以外另设账目的公款。济南公司是私营企业，其收入不是国有财产，济南公司和天鹰集团是两个独立的公司，没有财务管理关系。所以，济南公司不是天鹰集团的小金库。
3、审计报告不能作为认定济南公司是天鹰集团下属公司的依据
①一审判决以天鹰集团审计部2001年8月1日作出的《关于济南平高电器有限公司自98
年成立以来经营情况的审计报告》为依据，认定济南公司是天鹰集团的下属公司，是错误的。在没有其他证据的情况下，《审计报告》是一份孤证，不能用一份孤证证明济南公司是天鹰集团的下属公司。
②财务上的一次审计不能改变济南公司独立法人的地位，也改变不了济南公司私营企业的性质。
4、被告顾某没有利用职务上的便利 利用职务上的便利是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。而被告顾某支配济南公司500万元，是基于其济南公司股东和法定代表人的身份，这500万元是私营企业的财产，不是公共财物。因此，被告顾某不符合贪污罪中利用职务上的便利的特征。
5、被告顾某占有的财物不是公共财物
①《刑法》第91条规定：本法所称公共财产，是指下列财产：（1）国有财产；（2）劳动群众集体所有的财产；（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
② 《刑法》第92条规定：本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：
（1）公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；
（2）依法归个人、家庭所有的生产资料；
（3）个体户和私营企业的合法财产；
（4）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。
③国家国有资产管理局l993年12月21日颁布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第四条规定：产权界定应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行。在界定过程中，既要维护国有资产所有者及经营使用者的合法权益，又不得侵犯其他财产所有者的合法权益。
从以上规定可以看出，济南公司的财产是私营企业的财产，不是天鹰集团的财产，不属于公共财产。
五、我们的三点意见
1、严格区分罪与非罪的界限通过上述辩护意见可以看出，被告顾某不是本案贪污罪的主体，没有贪污的故意，一审判决认定被告顾某贪污的500万元不属于公共财产。因此，要以事实为依据，以法律为准绳，严格区分罪与非罪的界限，避免冤假错案的发生。
2、严防办案机关因某种利益而执法不公本案卷宗材料《平顶山市检察院在办理顾某贪污案时一些做法》中反映：
①在侦查过程中，济南公司的两辆轿车被开走。
②被告人顾某与另外两个自然人出资设立的济南天鹰电器有限公司的银行存款430余万元被办案机关划走。
③被告顾某个人银行卡上的300余万元被办案机关划走。
④济南公司银行存款400万元被强令划到河南平高电器销售有限责任公司。
由此可见，办案机关在执行公务过程中可能存在侵害被告顾某和济南公司利益的行为，从而影响执法的公正性。
3、尊重法律专家的意见2007年6月2日，陈兴良等我国知名刑法学家参加了在北京召开的顾某涉嫌贪污案专家论证会，就相关问题提出了三点论证意见：
①济南公司是私人资金注册成立的私营公司，不是天鹰集团的分支机构，它们是两个独立的法人。
②被告顾某作为济南公司的经理和法人代表有权利支配该公司的500万元资金。
③被告顾某支配的500万元并未占为己有。
本案的一些关键性问题牵涉到主体身份的认定，而关于贪污罪主体的认定，法律规定的并不详细。兼听则明，为了使本案得到公正的处理，希望法庭充分考虑法律专家的意见。
4、人民法院独立行使审判权十七大再次强调：毫不动摇地鼓励、支持、引导非公有制经济发展。
济南公司作为依法设立的私营企业，其公司和股东的合法权益理应得到法律的保护。
一次不公正的裁判其恶果甚至胜过十次犯罪。希望法庭慎重考虑我们的意见，排除干扰，秉公执法，独立行使审判权，对被告人顾某作出公正的判决。
目前本案正在审理中。
