建设工程施工合同纠纷案

　　案情简介：盈江县多源水电开发有限公司与福建省隧道工程有限公司签订大盈江水电站（四级）引水隧洞及施工支洞土建工程施工合同。福建公司的施工进度一直滞后，并于2006年11月擅自停工。协商不成，多源公司将福建公司诉至云南省德宏州中级人民法院，请求判令解除与福建公司签订的合同，并要求其承担相关损失共计800万元。一审法院判决合同解除，福建公司赔偿多源公司损失400万元，在二审法院的主持下，双方达成解除合同，福建公司退场并将机器设备交多源公司所有，多源公司不再要求其赔偿的调解协议。
　　尊敬的审判长、审判员：
　　北京岳成律师事务所接受云南省盈江县多源水电开发有限公司（下称多源公司）的委托，指派我作为其与福建省隧道工程有限公司（下称福建公司）建设工程施工合同纠纷案的二审诉讼代理人，出庭本案参加诉讼。现根据事实和法律，发表代理意见如下：
　　―、《大盈江水电站（四级〕引水隧洞及施工支洞土建工程合同》（合同编号为：DJY-SJ/c2-3、DHY-SJ/c2-6〕（下统称《大盈江水电站合同》〕合法有效，受法律保护。
　　大盈江水电站的开发建设，得到了国家各部委与地方人民政府的批准和大力支持，并于2007年6月14日获得国家发展改革委员会的核准（发改能源【2007】1312号）。《大盈江水电站合同》，也是多源公司与福建公司严格按照《招标投标法》等法规的规定进行招标投标后，依法签订的。
　　《大盈江水电站合同》，是体现了多源公司与福建公司双方的真实意思，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。合法有效的合同受法律保护，多源公司与福建公司均应遵循诚实信用，按照约定全面履行合同义务。
　　二、多源公司依约全面履行了合同义务，福建公司诉称的多源公司违约与事实不符。
　　1、多源公司在福建公司施工前已经提供了施工道路。
　　（1）Ⅲ标段进场道路提供时间。
　　由桓仁公益有限公司大盈江四级电站工程项目部承建的引水隧洞Ⅲ支洞路工程，于2005年9月6日经过竣工验收，并同时移交福建公司接收。9月21日，福建公司才开始Ⅲ支洞施工，可见，多源公司在福建公司开工前已经修通Ⅲ标段施工进场道路，不存在福建公司所称多源公司违约的情况。
　　（2）VI标段进场道路提供时间。
　　2005年5月31日多源公司与辽宁桓仁公益有限公司签订调压井工程施工道路合同，约定VI施工道路由辽宁桓仁公益有限公司修通。该路于2005年7月12日完工，在多源公司与福建公司签订合同之前道路就早已修通，根本不存在福建公司所称的多源公司违约的情况。
　　另外，按照合同约定，多源公司将施工所需道路交付福建公司使用后，该道路的管理及维护义务即转移至福建公司。后来在使用过程中，道路出现一定程度的破损，多源公司为了让福建公司专心施工提髙施工效率，主动对破损的道路进行修缮并将修缮完好的道路交付福建公司使用。
　　福建公司将多源公司修缮道路的善意行为曲解为迟延交付施工需要的道路，并据此要求多源公司承担所谓违约责任，显然是一种蓄意的曲解行为。
　　2、多源公司在开工前已经依约开始供电。
　　（1）Ⅲ洞供电时间。
　　2004年12月20日，多源公司与云南送变电技协科工贸开发中心保山工程队就Ⅲ支洞T接线路、变电站土建施工及电气安装签订了电力安装合同，2005年6月27日，该工程经竣工验收合格，确定工程全部结束，送电运行正常。福建公司2005年9月21日才开始施工，此时，多源公司早已提供了开工所需的电力条件。
　　（2）VI洞供电时间。
　　多源公司2005年2月3日与四川岳池电力总公司七分公司（下称七分公司）签订了合同协议书，约定电站35KV施工供电电缆线路的安装与施工（6#支洞在此范围内）由七分公司承担。实际完工时间为2005年10月8日。监理人于完工时间为2005年10月8日对VI下达开工令，按约定，开工日期以监理人下达开工令为准，工期以此顺延，在开工前多源公司已提供电力条件，并不会对施工期内的施工造成延误。
　　由此可见，福建公司所称多源公司未能在合同约定的开工日期供电并给其造成损失，是没有事实依据的。
　　3、发布开工令时间迟延，不属于多源公司违约。
　　开工令发布晚于合同约定时间，是因为雨季影响交通导致福建公司的大型设备无法调运进场，监理方等待福建公司和多源公司都达到施工条件后，才发布的开工令。
　　因此，开工令发布迟延不是多源公司的原因，而是客观天气因素与福建公司的原因造成的，显然不属于多源公司违约。
　　4、多源公司没有提供坝址仓库，是因客观环境发生变化和运输方式发生改变，根本不需要再建坝址仓库，多源公司并未违约。
　　坝址仓库主要是用来存放水泥的，由于运输方式变更为小型车辆直接运送到施工地点，加之设计的变更，不再需要建设坝址仓库。多源公司未提供坝址仓库，没有对施工造成任何不良影响，也没有给福建公司带来任何损失，而且，还有利于为福建公司节省倒运成本。
　　5、福建公司所称多源公司没有按照合同约定提供VI洞场地、私自变更工程设计，提供的地质资料与实际地质状况严重不符无事实依据和合同依据，不属于多源公司违约。
　　（1）多源公司依约定提供了VI洞场地
　　根据福建公司提供的VI洞临建示意图，多源公司已经依约提供了VI洞场地，实际施工中，福建公司也在该场地进行了生产、生活设施建设，根本不存在福建公司所称的多源公司违约的情况。
　　（2）根据招标文件及设计单位设计文件规定，多源公司可以根据现场地形、地质条件对各支洞的高程、位置进行调整，不属于私自变更设计。
　　根据中国水电顾问集团昆明勘测设计研究院绘制的引水系统施工支洞平面布置图明确的内容，引水隧洞Ⅲ支洞、VI支洞，图中各支洞的控制点坐标仅供参考，可根据现场的地形、地质条件作适当的调整，但VI支洞的洞口位置不能超出保护区的试验区范围。同时，根据招标文件，发包人可以授权监理人根据需要对工程进行变更。
　　施工过程中，多源公司对工程设计的变更都是符合实际施工情况的，每一次变更都符合相应的约定，不存在福建公司所称多源公司私自变更设计的情况。
　　多源公司提供的地质资料为参考资料，有关工程地质条件的分析、评价及结论由承包商根据其经验自己做出判断，并对其判断负责。
　　《招标文件》第5条约定：参考资料包括水文、气象资料及工程地质资料。发包人在参考资料中提供的资料、数据和图纸只作为投标人在编制投标文件时参考使用，不作为投标文件的组成部分。发包人不对投标人使用上述资料、数据和图纸所作的分析判断和推论负责。
　　根据该约定，福建公司应对地质条件自行分析判断，多源公司与福建公司并未在合同中就地质条件进行具体的约定。另外，按招标文件和投标文件的规定，福建公司应该自始至终进行围岩监控测量。多源公司不存在福建公司所称的提供地质资料不符合地质条件的违约情况。
　　6、依据合同约定，多源公司有权审批分月计价款，不存在所谓的擅自克扣分月计价款问题。
　　福建公司一审诉称多源公司克扣120余万元分月计价款，但是，经一审法院安排，辽宁燕东土木建筑工程咨询有限公司大盈江四级电站工程项目监理部于2007年6月9日依据多源公司、福建公司及监理三方共同形成的现场签证单，对福建公司所完成的工程进行汇总，确认两标段合计增加价款278438.16元（详见一审判决第七页第一段，此款即为双方争议的分月计价款）。
　　由120余万元到最终确定为278438.16元，说明原来120余万元是不准确的，存在极大的计算偏差，多源公司依据合同约定进行核减，是正当行使合同权利的行为，不是违约行为。
　　7、关于2006年6月份之前福建公司向多源公司打了十几份要求窝工补偿的报告，多源公司均给予了书面回复，从未推卸责任。
　　针对福建公司2006年6月份之前向多源公司提出的13份补偿报告，多源公司经理吴根生均于2006年6月9日逐一进行了书面的批复。直到2006年11月15日停工，多源公司与监理方也没有收到福建公司对批复持有任何疑议（详见答辩证据目录第11组）。
　　所以，不存在福建公司所称多源公司单方不按程序进行合理批复的情况，福建公司也不能因为自己的要求未能得到满足就否认其合理性。
　　8、多源公司从未克扣过福建公司进度奖金。
　　根据多源公司奖金评比办法，2006年10月（2006年9月-10月25日）引水隧洞Ⅲ标段应得奖金147075元，VI标段应得奖金50691元，Ⅲ标段于2006年10月28日完成，VI标段于2006年10月26日完成，完工当日，多源公司、监理即签字予以认可。
　　根据招标文件约定，发包人应在收到监理人申请付款签字后的28天内将有关施工款支付承包人，Ⅲ标工程进度奖评审表于2006年10月28日签字，VI标工程进度奖评审表于2006年10月26日签字。至2006年11月15日福建公司擅自停工，均没有超过28天，多源公司在福建公司暂停支付进度奖金，是符合合同约定的合法行为，根本不是违约行为。
　　福建公司在二审中称，其曾经得到奖金就足以证明工程质量是合格的。这完全是错误的。功是功、过是过，其得到奖金只能证明其2006年10月的工程情况，不能以其曾经得到奖金，就掩盖其机器设备、资金及人员不到位，管理混乱等造成的工程质量不合格、工期滞后等责任。
　　9、福建公司现在仍非法强占工地，多源公司并未进行非法接管工地的行为。
　　现在，Ⅲ工地还有福建公司员工15个左右，VI工地也有福建公司员工10个左右，福建公司至今并未如其所称的那样撒离了工地。
　　在二审庭审中，福建公司代理人竟然称VI工地已由中铁公司继续施工，并且，发生重大事故导致多人死亡，纯粹是毫无事实根据的！
　　10、多源公司是按照《合同法》有关约定解除的合同，详见本代理意见第三条。
　　福建公司诉称多源公司解除合同的行为违反《招标文件》第41.2的约定，辩称多源公司解除合同要通过通知、停工整顿、再解约的程序，完全是对该条款的错误理解。
　　事实上，多源公司发出解除合同通知，是因为福建公司无故停工并拒绝复工，哪里还有停工整顿的必要？
　　因此，《招标文件》第41.2的约定，完全不适用于本案多源公司解除合同的情况。多源公司是依据的《合同法》第94的规定解除的合同，福建公司的上诉理由根本不能成立。
　　三、由于福建公司根本违约，才导致多源公司依法终止合同。
　　在合同履行中，多源公司一直严格履行合同义务，但福建公司却存在诸多违约行为，其中主要有：
　　1、福建公司承诺投入施工的机器设备不到位，严重影响了施工进度和施工质量。
　　通过对投标文件和福建公司提交的施工机械统计表对照，可见福建公司实际投入施工的机器设备与投标文件所称的拟投入施工的机器设备差距很大。如：
　　①投标书上承诺提供，但实际施工未提供的有：
　　多臂钻孔凿岩台车2个此设备为该项（工程施工过程中的现代化设备，能大大提高施工效率、保证施工质量）；注浆机4个；移动式变压器1个；变压器800KVA 1个，400KVA 1个；高压水泵4个；泥浆机12个；电焊机8个；钢筋调直机6个。
　　②实际施工提供的机器设备少于投标书上承诺提供的机器设备数量的有：
　　灰浆机（实际投入2个，投标书承诺4个）；喷湿机（实际投入2个，投标书承诺4个）；锚杆注浆机（实际投入2个，投标书承诺4个）；钢筋弯曲机（实际投入2个，投标书承诺6个）；发电机（实际投入1个，投标书承诺8个）等等，具体见证据目录。
　　因为福建公司上述投标承诺的不兑现，致使施工进度和施工质量均达不到合同要求。
　　2、福建公司承诺投入施工的资金不到位。
　　福建公司在合同文件中承诺，如果中标各标段均可以投入货币资金3000万元左右作为流动资金。
　　多源公司在《澄清问题》第2条提出：你单位04年财务报表体现货币资金3400万元左右，各标段均承诺投入流动资金3000万元。如若中2个以上标段，流动资金如何筹集？
　　福建公司在《确认函》第2条答复：如果我单位中二个以上标段，流动资金可采用商业银行信贷证明形式，确保施工顺利进行。
　　但是，实际施工中福建公司根本没有按照合同约定投入相应的流动资金，即给实际施工带来很大困难，又在一定程度上加重了施工工人的不满情绪。
　　3、福建公司承诺投入施工的人员不到位。
　　①Ⅲ标情况
　　根据投标文件，福建公司承诺Ⅲ标段在2006年第二季度施工过程中，将投入人员338人，投入劳动力170人，而根据福建公司自己提交的报告，实际投入施工人数102人，
　　②VI标情况
　　根据投标文件，福建公司承诺VI标段在2006年第二季度施工过程中，将投入员工348人，投入劳动力200人，而根据福建公司自己提交的报告，实际投入施工人数82人。
　　此外，投入Ⅲ标段、VI标段施工的主要人员也与福建公司在投标文件中的承诺出入很大。
　　福建公司实际投入施工的人员不到位，是严重的违约行为，也是造成工期进度缓慢的一个重要原因。
　　4、福建公司施工管理水平低下
　　福建公司虽然具有隧洞工程专业承包的资质，但施工过程中出现的很多问题仍暴露出福建公司施工水平不髙，尤其是施工组织管理水平低下。
　　2006年3月1日，监理方就曾书面通报福建公司施工过程中出现的很多问题归根结底还是施工管理水平的低下。
　　福建公司施工管理水平低下的另外一个有利证明就是，2006年9月30日，福建公司竟然将VI标段用于施工的2件炸药丢失，重量达48公斤。对此事件，福建公司束手无策，无法提供任何相关线索。后多源公司指派专人负责，积极配合盈江县公安局迅速侦破了该案，既挽回了福建公司的巨大损失，又为国庆节的到来消除了一大隐患。
　　福建公司的种种违约行为是导致目前施工无法正常进行的根本原因。问题出现后，福建公司非但不从自身找原因以求解决问题，相反，把所有责任都推到多源公司一边。
　　更有甚者，福建公司在没有通知多源公司和监理方的情况下，于2006年11月15日上午在所承包的工程段突然无故停工。2006年11月17日，多源公司向福建公司下发了《关于引水系统全线无故停工的函》，监理方也同时向多源公司下发了《敦促引水隧洞进度的函》，要求福建公司立即复工，但是，福建公司均置之不理。
　　《合同法》第94条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合同期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的的 。根据该规定，在经与监理方共同催告福建公司复工无效后，多源公司无奈于2006年11月17日向福建公司送达了解除合同的书面通知，要求福建公司收到通知后七日内撒离工地。
　　《合同法》赋予守约方在对方根本违约的情况下的合同解除权，福建公司以其行为表明不再履行合同义务，对于这样的根本违约行为，多源公司还给予了相应的时间以求福建公司守信履约，但一个月过去了，福建公司仍没有恢复施工的迹象，多源公司才不得已行使了合同法赋予的法定解除权。
　　四、《大盈江水电站合同》已经依法解除。
　　自2006年11月15日福建公司无故停工后，多源公司与监理方反复催告福建公司复工，但福建公司均置之不理。此时，很明显，福建公司已无履行合同的诚意。
　　迫于无奈，多源公司致函福建公司，通知其方让其停止施工问题，实际上，是福建公司提出进入Ⅲ洞进行抽水工作，监理方因安全问题拒绝其请求，根本不是福建公司要求复工或者全面施工。
　　为妥善解决问题避免纠纷的扩大，加快大盈江水电站建设进程，盈江县地方政府部门多次进行协调。最终，2006年12月30日，在盈江县电力协调办的主持下，多源公司与福建公司达成《关于大盈江四级电站引水隧洞Ⅲ、VI两标工程施工合同解除协调会议纪要》，一致同意解除合同。多源公司与福建公司又通过会谈纪要的形式，再次确认合同已解除的事实。
　　福建公司之所以在一审中多次变更诉讼请求，要求继续履行合同，只是因为合同解除后，合同结算和清理过程中，就有关问题达不成一致，才故意提出企图获得高额赔偿。
　　福建公司多次强调多源公司解除合同的行为
　　违反《招标文件》第41.2的约定，辩称多源公司解除合同要通过通知、停工整顿、再解约的程序，完全是对该条款的错误理解。
　　事实上，多源公司发出解除合同通知，是因为福建公司无故停工并拒绝复工，哪里还有停工整顿的必要，如何适用所谓的通知、停工整顿、再解约？
　　因此，《招标文件》第41.2的约定，完全不适用于本案多源公司解除合同的情况。多源公司是依据的《合同法》第94的规定解除的合同，福建公司的上诉理由根本不能成立。
　　五、福建公司应依法承担全部违约责任。
　　《大盈江水电站合同》被解除的根本原因在于，虽然多源公司遵循诚信履行合同，但福建公司一再违反合同拖延工期，直至最后无故拒绝施工，致使大盈江水电站工程无法进行。
　　福建公司的违约行为，导致《大盈江水电站合同》被解除，给多源公司造成了重大的经济损失，福建公司依法应承担全部违约责任。
　　由于福建公司严重违约，福建公司理应承担违约造成的全部损失，其中，厂区筛分系统停工待料损失费就是福建公司违约导致的直接后果。
　　根据招标文件技术条款第1.2.2第（6），引水隧洞及施工支洞开挖的Ⅱ、Ⅲ类围岩洞挖岩石作为有用料考虑。《引水隧洞招标补遗文件》（第3号）第2条也明确规定，引水隧洞Ⅵ标段出渣首先要保证厂区骨料加工系统所需毛料供应。多源公司在距各施工洞口约1Km的范围内制定开挖渣料的转渣场，按照多源公司规划，厂区筛分系统料源来自引水隧洞VI标段，但因标段主洞开挖、支护工期延误170天，停工造成工期延误71天（暂计至2007年1月25日），共计延误工期241天，造成厂区筛分系统停工待料损失费用为162.5万元，福建公司应承担该项全部损失。
　　六、多源公司已支付了塌方造成的直接损失，福建公司请求多源公司承担塌方造成的窝工等间接损失无法律与合同依据。
　　1、塌方不属于合同通用条款47.1中所称的不可遇见、不可避免并不能克服的自然灾害，应属于正常的商业风险。
　　塌方在隧道施工中是常见的问题，不同于地震、洪水、山体滑坡、泥石流等自然灾害，在签订合同时是完全可以预见的，属于福建公司应承担风险范围，不属于合同通用条款47.1所称的自然灾害。福建公司应当依据合同的约定，承担塌方引起的风险。
　　2、福建公司对于塌方的发生及其损失的扩大具有不可推卸的责任。
　　福建公司应在取得地质资料后，应对相应地段地质情况进一步勘验勘察，但福建公司并未进行该项工作，也为塌方的发生埋下了隐患。由于福建公司承诺的资金、机器设备、人员均未及时到位，造成隧洞开挖的支护工作存在明显缺陷，导致塌方处理缓慢。并且，发生塌方时，机械设备的缺失、支护工作不力、仅仅依赖灌浆的处理措施等，导致塌方损失进一步扩大。
　　3、根据合同约定，福建公司应承担塌方造成的间接损失。
　　《招标文件》39.7约定：本合同采用固定单价发包（部分项目采用总价方式发包），合同履行期间，无论何种变更，单价及总价均不作调整。相应的完工工期均不作调整。显然，合同价款是采用的固定价款。
　　根据《引水隧洞招标补遗文件》第1号33所提供恢复参考资料仅供参考，各投标单位报价包括承担的风险，福建公司也在投标文件中说明除合同另有规定外，工程量清单中的单价和合价包括由承包人承担的直接费、间接费、其它费用、税金等全部费用和要求获得的利润以及应由承包人承担的义务、责任和风险所发生的一切费用。
　　另外，依据《招标文件》技术条款第4.13.6条的约定，地下洞室施工中若遇到不良地质段时，其处理的计量和支付应根据实际发生的材料如喷灌混凝土和（或）混凝土等，按《工程量清单》相关项目进行计量和支付。若有《工程量清单》未列的项目时，经监理人批准后按《专用合同条款》第39条的规定办理。
　　尽管依据合同约定塌方损失应由福建公司承担，但是，多源公司本着友好合作和妥善解决问题的精神，已向福建公司支付了塌方造成的直接损失，包括机械损坏、工具损坏、器具损坏及塌方处理直接措施费（如灌浆、支立拱架等费用）。
　　至于福建公司要求塌方引起的窝工等间接费用，根本无任何合同和法律依据。
　　七、一审判决福建公司支付多源公司损失、预付款、垫付民工工资款及应付材料款，符合合同约定与法律规定。
　　八、福建公司要求多源公司接受有关滞留工地的材料与机器设备，无法律与合同依据。
　　对方虽然口头上说希望履行合同，全部可以开动的大型设施已经开走，两个标段只留了些许工人看场，临建房屋大部分已经倒塌丧失使用价值，固定设备已经因山体滑坡损害，钢筋锈蚀丢失，具有保质期的材料都已过保质期无法使用。现在情况继续占用场地，阻碍工程正常施工，明显出于恶意，企图以此要挟多源公司给予高额赔偿。
　　九、福建公司应依法立即撤离大盈江水电站工地。
　　大盈江水电站是由盈江县多源水电开发有限公司经过国家批准开发建设的大型水利工程，是德宏州迄今为止最大的水电站建设项目。由于福建公司拒绝撤离工地，导致Ⅲ、VI洞洞内停工，长时间不排水，隧洞已完全被水浸泡，极易产生隧洞坍塌的恶性事件。
　　只有福建公司立即撤离工地，相关工段才能恢复正常施工，才能避免损失的进一步扩大以及可能险情的发生。
　　十、关于监理的性质
　　福建公司代理人称监理方是多源公司的代理人，完全是对监理性质的错误认识。监理方是依据法律的规定，为了加强对工程质量控制，独立的对工程进行监督管理的法人，绝不是任何一方的代理人！
　　十一、关于保函的问题
　　本案讼争的保函，是银行开具的履约担保的文件。因保函是第三方出具的文书，福建公司作为施工方无权要求撤回保函。
　　综上，福建公司是造成合同解除的违约方，应承担全部违约责任。我方认为一审判决第一、二、三及五项应予以维持，我方要求福建公司支付增加赶工费325.8万元、支付VI标段因停工影响调压井底部开挖、支护增加赶工费17.9万元及支付遗留及缺陷处理费用156.7万元的请求，应予支持，我方要求福建公司立即撤出Ⅲ与VI工地的请求也应予以支持。
　　以上意见，敬请采纳为盼。