山西XX建筑公司诉XX文具有限公司建筑工程合同纠纷案

　　案情简介：被告委托原告建造厂房，双方签订了两份工程价款、施工范围、违约责任等项约定均不同的合同，其中，签订时间在后的合同经过了备案，现原告根据备案合同要求被告支付工程款，被告认为，备案合同没有实际履行，而按照补充协议的约定，被告不存在欠付工程款的问题。同时原告存在逾期完工的违约行为被告就此提起反诉。
　　尊敬的审判长、审判员：
　　北京市岳成律师事务所上海分所接受本案被告XX文具有限公司的委托，指派我担任其诉讼代理人，现依据事实和法律，发表如下代理意见：
　　一、原被告双方签订了两份合同〔总价款为4458942元的《备案合同》和总价款为2658000元的《补充协议》〕，应以《补充协议》作为确定双方权利义务的依据，而《备案合同》应是无效合同。理由如下：
　　1、《备案合同》并不是双方根据招投标文件签订的合同
　　（1）根据被告提交的证据《文具有限公司厂房施工招标文件》第4页第五点，工程招标范围明确表明，钢结构、门窗、围墙等是不包括在本次招标范围中的。而在《备案合同》第一页工程承包范围中约定的承包范围是施工图纸中的所有工程量。钢结构和门窗、围墙等是含在备案合同承包范围里的，因此，《备案合同》显然不是根据招标文件签订的合同，对于这一点，原告代理人在庭审中也予以了承认。
　　（2）原告于2003年8月28日出具的投标承诺书和2003年8月29日出具的投标书情况汇总表所标明的工程报价均是4440396万元（原告代理人对这两份证据的真实性均表示承认），和备案合同的工程价款明显不符，虽然原告提供的一份于2003年10月28日出具的标书情况汇总表复印件上的报价与备案合同价款一致，但原告在法庭质证时无法提供原件，已经不作为证据提交了。而原告的证据中没有其他证据可以证明备案合同是根据投标文件签订的。而在审计过程中，原吿又自行炮制了一份与备案合同一致的投标书（这份原告没有作为证据提交的标书却直接成为了审计的依据，可见审计的错误有多么严重，被告对此一直表示异议，审计单位在审计报告的鉴证说明第2点对此有记载），可是，原告百密一疏，这份后来制作的投标书所标明的时间却是2003年10月28日，而原告提供的证据第一次施工例会纪要的形成时间却是2003年10月11日，难道是原告进场施工了之后才投标吗？显然不可能，而备案合同签订的时间是2003年10月12日，可见，备案合同不可能是根据原告后来炮制的这份标书签订的，但同时备案合同与原告之前的投标书也不相符，因此，备案合同也不是根据原告的投标文件签订的合同。
　　（3）在原告的证据3《上海市建设工程施工中标（交易成交）通知书》里，在该通知书附注第3点中，发包方式明确有四种（1）公开招标（2）邀请招标（3）议标（4）直接发包，而在该通知书右上角的发包方式栏中，写明是直接委托，而不是公开招标，也不是邀请招标，招投标法第10条明确规定：招标分为公开招标和邀请招标。可见，这份通知书并不是中标通知书，只是交易成交通知书，因为如果是中标通知书则通知书中的发包方式应该注明是公开招标或是邀请招标，而不应是直接委托（发包），并且，如果是中标通知书，则会注明签订合同时间，而这份通知书签订工程合同的时间却是空白的，可见，《备案合同》并非是根据招投标文件签订的中标合同。
　　以上三点充分说明《备案合同》和《补充协议》根本不属于《招投标法》第46条（招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第21条所指的黑白合同（司法解释21条适用的前提是：备案合同是中标合同），因此，本案中，《备案合同》和《补充协议》并不因是否经过备案而在合同效力上存在高下之分。不能因为当事人签订了两份合同，就一概认定应该适用法律关于黑白合同的规定，进而认定《备案合同》有效，而《补充协议》无效。
　　2、双方事先约定按补充协议履行，并且在实际施工过程中，也是按照《补充协议》履行的。《备案合同》并没有实际履行。
　　（1）双方之所以会签订《备案合同》，是为了拿到施工许可证，而不是为了真正履行，虽然《备案合同》签订时间在后，但并不能因为其时间在后就一概认定其对《补充协议》作了变更，从而适用《备案合同》。之所以叫《补充协议》，前提应该是有另外一份协议，因此，补充协议签订时，双方对签订另外一份协议即《备案合同》是明知的，更何况双方在补充协议中已经对此作出了约定，在补充协议最后一页中明确写明本补充协议与文具有限公司厂房工程的建设工程施工合同有矛盾之处，以本补充协议为准。双方已经预先排除了备案合同的适用，所以，签订时间在后不能成为备案合同当然适用的理由。
　　（2）A：在原告的证据15《施工例会纪要》第2页第三点中，有按合同要求，工程竣工验收完成后一周内，建设单位支付到合同总价的75％。的记录，而《备案合同》中约定的是合同签订后预付25％的备料款，基础完成付20％，主体结构完成付20％，竣工验收合格后一周内付30％，（即达到95％）可见，原告证据15中所指的合同应是《补充协议》。这份会议纪要是在施工期间（2004年7月3日）形成的，事实上，被告的工程款支付时间也和《补充协议》约定的支付时间是相吻合的（见原告证据28）。
　　B：原告证据15中第2页第三点还有这样的记录施工单位必须采购除合同中明确甲供外的所有水电材料而在《备案合同》中，是没有关于甲方供材料的约定的。
　　C：在《补充协议》第8页第3点中，约定：下列工程材料由甲方自行采购：各种灯具、开关和配电箱、各种卫生洁具、各种规格的电线、电缆。而上述材料也确实是甲方采购的（见原告证据3、原告证据31）。
　　D：备案合同的施工范围包括了钢结构、门窗和围墙，钢结构和门窗原告没有施工，而围墙原告主张是新增工程，并不在合同范围里，如果真是按照《备案合同》履行的话，钢结构和门窗为什么原告没有施工，同时把围墙作为新增工程？原告实际的施工范围和补充协议的施工范围又为什么一致呢？
　　E：原告证据7（第一次施工例会纪要）形成的时间是2003年10月11日，这一天，备案合同尚未签订，而原告已经进场施工，可见，双方真正履行的是《补充协议》而非《备案合同》。
　　以上几点充分说明，在备案合同与补充协议有差异的地方（施工范围、付款方式等），原被告双方全部是按照补充协议来履行的。《备案合同》并没有得到实际履行。
　　3、补充协议并不具有合同无效的情形。
　　《合同法》第52条规定了五种合同无效的情形，而补充协议并不符合这五种情形中的任何一种，首先，没有任何证据表明补充协议的签订是原告受到被告的欺作和胁迫，同时损害国家利益。第二，原被告之间也没有恶意串通，损害国家集体或者第三人的利益。第三，作为正常的商业行为，双方的目的都是正当的，一方签订补充协议的目的是为了以施工行为取得工程款，另一方签订补充协议的目的是为了以支付工程款为对价得到建筑工程，双方均无其他目的。所以也不属于以合法形式掩盖非法目的。第四，社会公共利益并没有因为补充协议的签订和履行而受到损害。第五，补充协议也没有违反法律行政法规的强制性规定，本案工程并不是必须招投标的工程，因此，在补充协议并没有法律规定的无效情形而双方又实际履行的情况下，应以《补充协议》来确定双方的权利义务。
　　二、关于王某某签署的补材差函的问题
　　被告对该函的真实性仍然表示怀疑。因为，2004年7月3日，原被告双方刚刚就主要材料的涨价问题达成协议（见原告证据15《施工例会纪要》第2页第四点在短短的4天之后，王某某不可能代表被告又签署了明显加重自己负担的这份补材差的函。而且，王某某当时并非是被告的法定代表人，即使签字是真实的，其也无权代表被告签署这么重要的文件。
　　我们要求对该函中建筑公司的文字形成时间是否是在王某某签字之后进行鉴定，但法庭告知由于技术原因无法做此鉴定，那么，不能排除原告是在王某某签字后的空白纸上补写了上述内容的可能。
　　三、关于竣工日期的问题
　　原告在庭审过程中认为实际竣工日期应该是2004年的8月31日，而在《补充协议》笫3页施工工期第3点中对竣工日期有明确约定：竣工日期按监理单位签发工程竣工质量评估报告及质监站现场验收通过日为本工程竣工日期。原告并未提供在2004年8月31日通过监理和质监站验收的证明。而被告的反诉证据（工程完工报告）是原告在2004年9月24日出具给被告的，监理在2004年10月4日签署的意见是工程有质量问题，需要整改（原告整改结束已经在2004年的10月底了），对这份证据的真实性，原告代理人庭审质证时是认可的，因此，可以确定：至少在2004年的10月4日，原告仍然没有竣工。实际上，原告迄今为止仍然有两段围墙没有竣工（原告证据32中照片可以证明这一点），而质监站验收是在2004年的12月底。因此，原告认为其于2004年8月31日就竣工是不符合实际情况的。
　　四、原告存在逾期竣工的问题，应支付违约金。
　　原告在2004年10月30日才竣工，明显存在逾期问题，应承担逾期竣工的违约责任（具体计算方式见反诉状。）原告主张的其逾期竣工是被告原因造成的理由不能成立。因为在《补充协议》第3页施工工期第2点中明确约定：非乙方原因造成延期开工、中途停工、工程顺延等，所影响的工期天数，经甲方签证后，工期方可相应顺延。在原告证据15《施工例会纪要》第2页第一行中再次明确：如果建设单位的原因影响工程正常进展，施工单位向建设单位提交报告，经监理单位查实后，工期可顺延。而原告仅仅向法庭提交了三份报告，这三份报告里面提及的原因到底能否导致原告停工，即使导致原告停工，能导致原告逾期284天竣工吗？原告提供的这三份证据从另一方面证明了，原告逾期是由于自身原因造成的。因此，原告才没有要求顺延工期。
　　五、关于被告反诉请求第二项水电费用的问题：
　　被告提交的反诉证据6关干用电问题的函是原告出具给被告的，对该证据原告是认可的，但原告认为，这份证据只能证明原告确实使用了被告的水电费用，无法证明原告使用了多长时间，费用到底是多少。实际上，原告的施工人员在2006年1月31日，在被告又支付了40万元工程款后才从建在被告厂区的临时用房中搬走，因此，使用时间是可以确定的，至于具体费用，请法院酌定。
　　六、关于审计报告的问题
　　1、围墙问题。
　　如果按照补充协议的约定，围墙确实属于新增工程，因此，在适用补充协议的前提下，对于围墙部分被告同意支付，但要按补充协议对新增工程价款计算的约定将下浮率调整为15％。如果法院裁定按照备案合同来确定双方的权利义务，则围墙不应列为新增工程，因为备案合同的施工范围是施工图纸内的全部内容，虽然审计部门认为图纸中围墙只是一条线，无法具体计算，但图纸中有见标准图集的字样，还是可以计算出围墙价款的，因此，说图纸中没有围墙是不正确的，而审计部门另外一个理由是招标文件将围墙排除在招标范围里，可《备案合同》并非是按照招标文件签订的，《备案合同》与《补充协议》价款存在差异，同时施工范围也是不同的，审计部门把工程量按照《补充协议》来计算，却把工程价款按照《备案合同》来计算，这是在同时在适用两份合同进行了审计，本身就是矛盾的，也是不符合法律和事实的，更何况这明显对被告极其不公平。审计部门如果采用《备案合同》，那就应该在所有问题上统一按照《备案合同》来计算，不能分别将两份合同中对原告有利的部分分别采用，从而造成对被告的不公平。
　　2、关于标书适用的问题审计部门将原告另行炮制的标书作为审计依据，也是缺乏法律根据的。首先，在存在两份合同的情况下，审计部门无权决定适用哪份合同，即便适用《备案合同》，但在存在两份标书的情况下，审计也无权决定适用哪份标书，因为审计部门不能代替法院行使审判权，更何况，审计选择适用的标书是原告单方面制作的，没有经过被告质证认可的，并且存在明显的造假痕迹的投标书，同时对于原告的投标承诺书，审计部门也没有作为审计依据，根据这份承诺书，原告投标漏报、少报、缺项将全部由原告承担责任，但是，审计部门将其完全置之度外，没有采用，以上原因导致这份审计报告和事实出入很大，是不准确的完全不能作为判决的依据。
　　综上所述，本案应以《补充协议》作为确定双方权利义务的依据，因此被告无需再支付任何工程款，而原告应承担逾期竣工的违约责任。
　　以上代理意见，供合议庭参考，相信本案可以得到公正判决。