中石化广东石油分公司新津加油站租赁合同纠纷案二审代理词

　　【案情简要】
　　2005年4月28日广东省韶关市中级人民法院（2005）韶中法民二初字第8号《民事判决书》，以情势变更为由判决：终止恒星公司与中石化广东石油分公司于2001年3月6日签订的《新津加油站租赁经营合同》；恒星公司退回中石化广东分公司未使用年限的租金及同期存款利率；中石化广东分公司交还加油站。中石化广东分公司于2005年5月11日上诉于广东省高级人民法院。
　　审判长、审判员：
　　北京市岳成律师事务所广州分所接受上诉人的委托指派我参加本案的诉讼，现发表代理意见如下：
　　一、一审法院认定事实不清。
　　（一）一审用销油量强行折算租金，认定出现情势变更错误。
　　一审中，法院依职权调查了新津、前进、供销三个加油站的销油量（判决第5页），年租金用合同中的总租金除以租期计算（忽略了支付方式的不同），并将本没有必然联系的销油量与租金强行折算，依此认定出现了情势变更（判决第8页），认定事实错误。
　　1．三个油站的租赁合同不具可比性（《三份加油站合同对比表》）。
　　1）签订时间不同，不具可比性。
　　新津：2001.3.16；前进：2004.5.20；供销：2004.11.23。
　　2）租期不同，不具可比性。
　　新津：25年；前进：15年；供销：20年。
　　3）租金支付方式不同，不具有直接的可比性。
　　新津：一次性支付1950万元；
　　前进：一次性支付500万元；1-5年，80万元/年；
　　5-10年，10万元/年；10-15年，12万元/年。
　　供销：一次性支付920万元，70万元/年。
　　2．三个加油站年租金计算错误。
　　在租赁合同中，对出租人而言，不同的租金支付方式必然导致不同的年租金。本案中，三个加油站租金的支付方式、支付时间及支付时的利率完全不同。
　　1）一审忽略了一次性支付租金的价值，年租金计算错误。
　　一审中，新津油站（一次性支付25年租金1950万元）、前进油站、供销油站租金支付方式的不同,在转换成年金时计算方法错误，所得年租金（分别是78万元、43.3340万元、116万元）无科学依据，不能进行对比（《民事判决书》第8页）。
　　2）三个油站的年租金（按照国际通用年金计算方法）。
　　为此，咨询了中国人民银行行长周小川的博士生（清华大学金融学博士）袁丽胜，本案应按照国际通用年金计算方法，三个油站年租金为：新津，1,555,992.18元；前进，1,469,916.27元；供销，1,509,929.31元（租金计算及方法说明）。
　　可见，新津加油站的年租金最高，即被上诉人的收益最大。
　　3．一审错误地将加油量与租金按比例折算。
　　1）一审忽略了影响加油量的主要因素。
　　a. 经营者的品牌（中石化）；
　　b. 经营者的管理理念；
　　c. 经营者的服务方式（广东省实行IC卡连网服务等）；
　　d. 价格优势。
　　2）一审忽略了影响租金的主要因素。
　　a. 地理位置及占地面积；
　　b. 租赁年限（新津25年；前进15年；供销20年）;
　　c. 租金的支付方式（新津：一次性；前进:分期；供销:分期）。
　　不同油站，租金及销油量各不相同；同一油站，不同经营者，租金及销油量各不相同，销油量与年租金之间没有必然的、直接的因果关系，不能简单的按比例计算。
　　3）一审错误地仅凭加油量按比例折算为租金。
　　一审认为：在不考虑成品油类差异、风险负担等因素的前提下，根据前进油站、供销油站与新津油站之间的各月销油量比例，按前进加油站和供销加油站的租金标准，分别计算新津油站应得的年租金，从而测算出各加油站间的租金差异……各加油站在同一时期的租金差额大大超过了50%……(判决书第8页)。
　　一审错误认定，仅凭销油量就可计算年租金，忽视了租金和加油量分别由不同的因素造成；忽视了上诉人承担的商业风险以及为经营所作的种种努力,上诉人的努力经营提高了油站的效益,反而变成了丧失油站的导火线！
　　4）折算租金时，作为标准的两个油站本身就存在着销油量与租金的巨大差异。
　　本院认为，……在履行合同时出现了情势变更，其依据是：首先，根据三份租赁合同约定，……三个油站的平均年租金分别为78万元、43.3340万元、116万元。其次，在不考虑成品油类差、风险负担等因素的前提下，根据……各月销油量比例，按前进加油站和供销加油站的租金标准，分别计算华津加油站应得的年租金，从而测算出各加油站间的租金差异。……以上3个月抽样统计的租金差异较大，尽管租赁主体和时间不同，但各加油站在同一时期的租金差异大大超过了50%，……（判决书第8页）。
　　试问：究竟以哪个加油站为标准，又怎可以其作为标准？
　　（二）错误认定加入WTO和开放成品油零售市场属于情势变更。
　　1．一审错误认定加入WTO导致‘情势变更’。
　　中国加入WTO的进程：2001年12月11日，我国正式加入WTO。1999年11月15日，中美双方就中国加入世贸组织（WTO）达成协议，中国入世的最大障碍已经排除。截至2000年5月29日，中国与WTO所有成员签订双边协议，中国入世就在眼前。
　　本案中，2001年9月27日支付最后一笔款项，此时，中国与WTO所有成员签订双边协议，必然入世属于人尽皆知的事实，不属于情势变更。
　　2.一审错误认定成品油零售市场开放导致‘情势变更’。
　　2004年12月11日，成品油零售市场开放。
　　一审法院用以对比的三个油站签订时间：新津2001年3月16日；供销2004年11月13日；前进2004年5月20日，均在成品油零售市场开放之前。
　　如果说，成品油零售市场的开放属于情势变更，那供销与前进的租赁合同是否都要解除？如此效力待定的合同，又怎能作为判决中的评判标准？
　　（三）一审用了大量不确定语言来认定事实，导致认定事实不清。
　　对此本院认为，在双方履行合同中发生的中国加入wto和打破垄断、开放成品油零售市场的客观事实，属于情势变更……退一步讲即使是商业风险，当其超过一定幅度也属于情势变更（判决书第9页）。
　　另外，即使在合同履行中未出现情势变更，原告仍可以油站扩建为由要求终止合同，……只是终止合同后，恒星公司应当承担相应的违约责任(判决书第10页)。
　　法律事实的性质应该是确定的、唯一的。一审却假设了诸多退路，退一步讲，即使……即使……。一审无法确认：到底是情势变更，还是商业风险，抑或是单方违约？如此不确定的事实认定，怎能作为判案的依据？
　　（四）一审错误认定可以加油站扩建为由要求终止合同。
　　一审认定即使在合同履行中未出现情势变更，原告仍可以油站扩建为由要求终止合同，……（判决第10页）。
　　1.与事实不符。
　　1）租赁的只是部分土地使用权，加油站扩建不影响合同继续履行。
　　双方约定，土地面积2602㎡，甲方承租1700㎡，即，仍有部分土地没有出租给甲方，扩建并不影响合同的继续履行（《新津加油站租赁合同》第1页）。
　　2）扩建不是政府的强制性规定。
　　一审中，原告没有提供足够的证据证明：扩建是政府的强制规定。
　　2．与《合同法》规定相违背。
　　《合同法》第108条、第113条规定的是如何保护守约方的利益。
　　《合同法》第8条规定依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，保护合同的稳定性与严肃性。
　　一审的解释，合同一方当事人只要愿意赔偿损失，就可以随意解除合同，那合同的严肃性、稳定性如何保护？合同对当事人的强制性法律效力如何体现？岂不是与合同法的基本原则相矛盾。
　　二、一审适用法律不当。
　　（一）一审错误适用情势变更原则，无视全国人大法律委员会决定----情势变更不能作为法律依据。
　　1999年3月14日，第九届全国人大法律委员会关于《中华人民共和国合同法（草案）》审议结果的报告中指出三、关于情势变更制度。这是一个很复杂的问题，……根据现有的经验，对情势变更难以作出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度，现在在合同法中作出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究，建议对此不作规定。
　　新《合同法》没对情势变更作出规定，即情势变更不能作为法律及审判的依据。
　　（二）一审错误适用显示公平原则。
　　1．《合同法》规定的显示公平原则，属于可变更可撤销。
　　《合同法》第54条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：……（二）在订立合同时显示公平的……。
　　2．显示公平原则，只适用于订立合同时，除斥期间为一年。
　　一审原告的《起诉状》中，第三，发生了当事人无法预见的情势变更。即原告与被告签订《新津加油站租赁合同》时，……合同约定的租金对当时来说是比较合理的，……。
　　原告自己承认：在当时租金是比较合理的（《起诉状》第二页），依据上述法律规定，就不能使用显示公平原则。强行适用该原则，不能自圆其说。
　　《合同法》第55条规定:有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权……。
　　2001年3月16日，签订《新津加油站租赁合同》，撤销权消灭。
　　（三）一审错误依据诚实信用原则，判令解除租赁合同；其本身恰恰支持了不诚实信用的商家。
　　本案中，加入WTO的风险和机遇是任何商家在2001年，都可以预测的，因为：截至2000年5月29日，中国与WTO所有成员签订双边协议，中国入世就在眼前。被上诉人本应并且可以预测，其预测失误，自应承担预测错误的风险。
　　现实中，合同的订立是建立在当事人自由协商的基础上。谨慎的商家总是在分析并平衡各种风险后作出抉择，决定是否签订合同。有些商家由于对客观情况的变化和市场预测不准，在出现对其不利情形时，不依约履行合同，想通过主张合同显失公平以规避合同风险或推却损失，这种做法本身便与合同法诚实信用和公平交易的原则相违背。
　　（四）错误适用《国际商事合同通则》。
　　1．《通则》不具有强制适用效力，不应适用《通则》。
　　《国际商事合同通则》《引言》明确……并不是一项立即产生约束力的法律文件，《通则》不具有法律的强制效力，不能强制适用。
　　2．本案原、被告都是国内主体，不应直接适用《通则》。
　　3．双方当事人没有约定适用，不应适用《通则》。
　　《前言》在当事人一致同意其合同受通则管辖时，适用通则。本案中，双方当事人没有特别约定，不应适用《通则》。
　　一审法院未经当事人同意，强行……参照《国际商事合同通则》的相关规定，达到了情势变更的程度。……（判决第8页），适用法律错误。
　　（五）1993年最高院《全国经济审判工作座谈会纪要》不能作为本案依据。
　　《中华人民共和国合同法》1999年10月1日起施行，1993年会议纪要怎能否定1999年法律，又怎能调整2001年3月签订的合同。
　　（六）最高院主编《合同法解释与适用》不能作为本案依据。
　　该书只是对情势变更进行了理论探讨，理论探讨不同于法律、法规及司法解释的效力，不可作为据以定案的依据。
　　一审判决没有直接适用上述事实及法律依据，但是，却错误地直接适用上述观点---情势变更。
　　（七）一审认定的违约责任与法律强制规定及当事人约定相违背。
　　一审认定本案出现情势变更后，为消除显示公平的后果，恒星公司（被上诉人）可以基于公平原则终止租赁合同，但应当退回未到期的租金。另外对于石化广东公司的现实损失，但不包括依赖利益和可期待利益的损失……（判决第10页）。
　　1、《合同法》规定,违约方应承担损失包括合同履行后可以获得的利益。
　　合同法第113条明确规定……损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……。
　　2、《租赁合同》中约定，其他一切损失包括可得利益的损失。
　　第五条 违约责任 第1款合同任何一方不履行本合同双方约定的责任和义务均视为违约，违约方除应承担本条第2、3、4款所约定的违约责任外，对于守约方的其他一切损失（包括可得利益的损失）均应予以赔偿。
　　一审完全忽视了法律规定与当事人约定，擅自认定守约方的损失仅包括现实损失，不包括可得利益。
　　（八）一审因被告（上诉人）没有提出反诉而遭受不公平待遇。
　　一审中，……本院因此无法确定损失，石化广东公司也未在诉讼中就此提出反诉，因此对其损失本院不作判决。
　　一审认定事实不清，适用法律不当，导致错误判决，却强行认为是因为被告没有反诉造成的，被告认为没有事实及法律依据可以解除合同，被告不同意解除合同，如何反诉要求原告承担解除合同的违约责任？