在拍卖程序中行使优先购买权

　　优先购买权的行使，在实务中是比较难以操作的。拍卖，因为提供了一个公开的竞价场合，在目前反腐败呼声很高的背景下，常常作为阳光工程的一部分而备受关注。因此，优先购买权在拍卖程序中行使，就成为一个难题。
　　现实引出的问题
　　自然人甲承租乙公司底商200平方米，租赁期自2003年11月至2004年12月。2004年3月，乙公司决定出售该底商，于2004年3月15日通知甲该底商必须拍卖。甲主张行使优先购买权。2004年4月19日，该底商进入拍卖程序。甲以竞买人的身份参加了拍卖活动。
　　拍卖前，甲告诉拍卖师自己是承租人，有优先购买权。竞买人丙报出102万元时，没有其他竞买人竞买，拍卖师落槌。此时，甲高声叫道:这个价格我要！
　　但拍卖公司认为丙是买受人，事后与丙签订了确认书。丙支付购房定金20万元。甲认为乙公司和拍卖行侵犯了他的优先购买权，诉至法院。
　　我国的某些地方政府规章规定，国家机关、社会团体和企事业单位处理的公共财产出售的，必须通过拍卖程序。作为阳光下的买卖，拍卖有着现实的意义。拍卖，和优先购买权在现实中发生了碰撞。
　　本案涉及的问题首先是：在优先购买权遭遇拍卖决定时，优先购买行为和介入拍卖活动实施竞买行为二者是否互相排斥？其次是：若拍卖程序和优先购买权在理论上互不排斥，实务中应如何在拍卖过程中行使优先购买权？
　　优先购买权和拍卖互相排斥吗？
　　1、关于优先购买权。
　　优先购买权，准确地表述应是在同等条件下优先购买的权利。同等条件，在市场经济背景中，主要是价格条件。而该条件是出租人和第三人买卖成立的条件如果承租人行使优先购买权，则承租人以该条件买受该房屋，出租人和承租人之间成立房屋买卖合同。该合同生效后，出租人和第三人之间成立的合同自然无法生效。换言之，所谓的同等条件，本来是卖方和第三人合同成立的条件；但是，该成立的合同（这是一种附生效条件的合同）是否生效，取决于优先权人是否行使优先购买权。
　　优先购买权设置的立法本意，有多种说法。但是，无论如何，我国合同法已经对承租人优先购买权做出了明确的规定。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百三十条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，出租人享有以同等条件优先购买的权利。《城市私有房屋管理条例》第十一条规定，房屋所有人出卖租出房屋，须提前3个月通知承租人。在同等条件下承租人有优先购买权。房屋承租人优先购买权的存在是毋庸质疑的。
　　2、关于拍卖。
　　拍卖的本质作用，是在公开的竞争状态下产生最高价格，这也是拍卖的价值所在。艾里克拉斯缪森认为，人们之所以选择拍卖，其动机，除了提高交易速度这类很现实的原因之外，拍卖还能够很好地解决一些信息方面的问题。买者通常比卖者更清楚物品对他自己的价值，因此卖者就试图通过拍卖来获取更多的信息，而不是自己要价。艺术品拍卖就是一个很好的例子，买者的喜好决定了一幅画对他的价值，而这一信息只有买者自己知道。
　　3、行使优先购买权不能否定拍卖这种出卖方式。
　　我国现在生效的法律没有规定行使优先购买权的同等条件产生的形式，没有否定拍卖这种特殊的买卖形式。
　　若优先购买权否定了拍卖这种形式，所谓的优先购买权所对应的价格只能是评估价或者静态条件下的最高出价在正常情况下，这种价格必然不会高于拍卖价格。
　　否定了拍卖，就不能保证出卖人得到市场所能产生的最高价格，这对出卖人是不公平的。以本案为例，该底商评估价格为81万元，拍卖价格为102万元。21万元的价格空间，只能在拍卖中产生。否定拍卖的另一个后果，是买卖双方必然聚焦于资产评估或者协商定价这个产生价格的阶段。在某些地区，在目前的环境（这是我们讨论问题无法回避的背景）中，否定了拍卖，就很容易产生暗箱操作，孳生腐败，甚至引发犯罪。因此，优先购买权不应当排斥拍卖这种买卖方式。
　　4、拍卖，应当不妨碍优先购买权的行使。
　　从理论上说，假设在拍卖中不能行使优先购买权，则在有优先购买权的情况下使用拍卖这种买卖方式就是对优先购买权的否定。那么，无论是否涉及国有资产，任何法律法规都不能规定国有资产的出卖必须采取拍卖的形式。进一步推论，先由内部人租赁，当国有资产出卖时用暗箱操作的方法控制评估价格，这种规避拍卖、侵吞国有资产的很危险的方式在有些地区就会大行其道。因此，拍卖不应当妨碍优先购买权的行使。
　　问题在于，在拍卖程序中如何操作才能行使优先购买权。
　　主张优先购买权的时机和方式
　　虽然法律并未规定优先购买权人如何介入拍卖程序，何时行使优先购买权，但是，从拍卖程序上看，从要约承诺这种合同成立的理论分析，竞买人举牌应价是要约，拍卖师落槌拍定是承诺（承诺是合同成立的标志）。买卖合同成立后，买受人签订确认书。这里有行使优先购买权的时机。
　　因为同等条件 产生于房屋买卖合同成立的时候，优先购买权也应当在房屋买卖合同成立之后行使。根据《中华人民共和国拍卖法》（以下简称《拍卖法》）第五十一条规定竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。在拍卖程序中，拍卖成交，则优先购买权的同等条件出现这毫无疑问就是行使优先购买权的时机。
　　优先购买权人可以作为竞买人参加拍卖
　　优先购买权人以竞买人身份介入拍卖程序，从理论上来说，似乎没有任何价值。因为，如果拍卖正常进行，优先购买权人有权在拍卖成交时主张优先购买权，和出卖人签订房屋买卖合同，并且因此使买受人在先成立的合同不能生效。如果流拍，则可以重新确定起拍价，再次拍卖；优先购买权人同样可以行使优先购买权。优先购买权人没有必要和其他买受人一道把房屋价格炒高除非他不想行使优先购买权。
　　但是，由于缺乏法律的明确规定，现实中人们常常不知道在面临拍卖程序时如何处理优先购买权。为了保护自己的权利，优先购买权人有时会既不放弃优先购买权又以竞买人的身份参加拍卖（如本文开篇举出的案例）。这样，就出现了一些问题。
　　1、关于身份的疑问。
　　他/她是优先购买权人还是竞买人？从民事权利的角度讲，优先购买权人到场参加拍卖，有双重身份，对应两个相对独立的权利。作为优先购买权人，他/她有优先购买请求权；作为竞买人，他/她有参与竞价的权利。这两种权利，前者来自《合同法》，后者来自《拍卖法》。简言之，当他行使竞价的权利时，他是竞买人；当他行使优先购买请求权时，他是优先购买权人。优先购买权和拍卖程序并不冲突，身份问题因此并不是难题。
　　2、关于默示是否为放弃权利的问题。
　　有人认为，优先购买权人参加拍卖，即可视为其用默示的形式放弃了优先购买权。
　　这种看法是错误的。因为第一，从理论上的角度看，大陆法系的民法一般认为，法定的优先购买权具有物权性效力，我国也是如此。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第一百一十八条规定，……出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告房屋买卖无效。这种具有物权性质的法定权利，不能推定权利人用默示的形式放弃。第二，从法律规定的角度看，《意见》第六十六条规定一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。当事人参加拍卖程序，其行为没有表明他放弃了优先购买权尽管他在做从旁观者的角度来看几乎是完全可以不做的工作。
　　3、优先购买权人参加拍卖的现实意义。
　　事实上，优先购买权人到场参加拍卖，行使《拍卖法》赋予的竞买权并行使《合同法》赋予的优先购买权，这种做法有着看似微弱却或许是非常重要的现实意义。当必须采用拍卖方式的情况下，优先购买权人以竞买人的身份参加拍卖，可以减小流拍的可能性，可以通过加速交易进程而获得珍贵的商业机会或者减小时间成本。
　　其他领域的应用
　　在拍卖程序中行使优先购买权，并不仅仅限于买卖出租房屋这一个领域。
　　1、公司法领域的应用。
　　《中华人民共和国公司法》第三十五条第三款规定有限责任公司经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。 这里的优先购买权，是对人的先买权，和房屋优先购买权这种物权性先买权不同。鲍尔/施蒂尔纳所著《德国物权法》认为，对人的先买权，仅在先买权人与先买义务人之间成立法律关系；而物权性先买权，为一项物权，故得对第三人产生效力。但是，这种优先购买权，参考上文关于房屋优先购买权和拍卖关系的分析，不难发现，它也不排斥拍卖程序，也能在拍卖中实现。
　　事实上，根据法律规定，我国产权的交易有相当数量必须在产权交易所进行。根据北京、上海产权交易所规则，产权交易机构可以采取竞价拍卖方式进行产权交易。简而言之，我国有限责任公司转让股权时，在保护优先权的前提下，可以采用拍卖的方式。
　　股东优先购买权在拍卖程序中顺利实现，将使股权转让更加科学和理性，也将使投资人等各方获得利益上的平衡。
　　2、民法其他领域的应用。
　　《中华人民共和国民法通则》第七十八条第三款规定，按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。
　　按份共有人的优先购买权，同样可以在拍卖程序中实现。
　　综上所述，优先购买权可以在拍卖程序中顺利地实现。使优先购买权和拍卖完美地结合，实现各方利益的均衡，正是本文价值取向所在也正是本文的目的所在。
　　《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十六条的含义及其价值取向
　　《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《规定》）对在拍卖程序中行使优先购买权做了操作层面上的规定。其相关规定的价值取向有一定的独特性。
　　1、优先购买权在有最高应价之后、拍定之前行使。
　　《规定》第十六条规定，拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。这里设定的情形应当是，在有最高应价可以拍定时，拍卖师并不落槌拍定，而是询问优先购买权人是否行使优先购买权优先购买权人和该最高应价者同时成为拍卖的准买受人，准买受人之外的其他人均在此刻被淘汰出局。这时，优先购买权人如果不行使优先购买权，则拍定；如果行使优先购买权而最高应价者不做出更高的应价，也拍定；如果行使优先购买权，则和不享有优先购买权的准买受人（原先最高应价者）进行新一轮的竞争。在这个阶段，无论不享有优先购买权的准买受人应价多高，优先购买权人都可以在这个价位行使优先购买权。当优先购买权人行使优先购买权而不享有优先购买权的准买受人不做出更高的应价时，拍定；当不享有优先购买权的准买受人做出的更高应价，而优先购买权人不作表示时，也拍定。
　　2、同等条件不是终局的、不变的条件。
　　《规定》第十六条将优先购买权行使的同等条件本身理解为动态的。优先购买权人主张行使优先购买权后买卖合同之是否成立，要依据是否有人给卖方开出更加优厚的条件。新的更加优厚的条件是新的同等条件。
　　3、优先购买权人的利益被限制到最低。
　　由于普通拍卖的价格就是充分的市场价格，《规定》又允许行使优先购买权后产生新的同等条件，优先购买权人就要参与普通拍卖所能产生的最高价格之后的竞争，成交价格是优先购买权人几乎没有什么利益空间的价格。
　　4、《规定》重点保护的不是优先购买权人的利益。
　　通过使同等条件动态化而使拍卖物以可能的最高价格卖出，从而最大限度地保护强制执行申请人的利益，这是《规定》的基本价值取向。优先购买权人的利益并不是《规定》所要重点保护的对象。在人民法院民事执行中，这种价值取向可以理解，也值得肯定。
　　5、《规定》中的操作方法不宜做无限制的推广。
　　正是因为《规定》的目的在于最大限度地保护强制执行申请人的利益，《规定》的做法不宜推广。在人民法院民事执行以外的领域，在拍卖程序中应当在最高应价产生时就拍定，以此拍定时的价格作为行使优先购买权的唯一的不变的同等条件。至于最高应价者能否成为拍卖物的最终买方，完全取决于其最高应价是否超出优先购买权人的承受能力。 任何人无权开出第二个价格作为同等条件。所谓同等条件，不论是否被优先购买权人接受，都一样成为买卖成交的条件 只不过是买方不同而已。优先购买权人的利益不被过多地压缩，卖方在市场条件下得到了最高价格，竞买人拥有充分的应价自由，这正是在人民法院民事执行以外领域中，在拍卖程序中行使优先购买权的最理想的境界。
　　因此，《规定》中优先购买权在拍卖程序中实现的规定，在人民法院民事执行程序中适用并无不当，但是不能无限制地扩大其适用范围。