尊敬的审判长、审判员：
受本案被告舒之梅的委托，北京市岳成律师事务所指派我参加本案的诉讼，经调查了解相关情况，现根据事实和法律发表如下辩护意见。
一、本案公诉人以《刑法》第168条第2款的规定来追究被告舒之梅的国有事业单位人员失职罪适用法律错误国有事业单位人员失职罪是1999年12月25日公布实施的刑法修正案新增加的罪名，在1997年10月1日施行的新刑法中，该条的内容为：国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。由于在检察机关的认定中并没有涉及到被告舒之梅有徇私舞弊的情节，而且被告也不属于国有公司、企业的主管人员，也就是说，按照1997年新刑法的规定，依据法无明文规定不为罪的基本原则，本案舒之梅的行为并不构成犯罪。
在1999年刑法修正案中，将主体范围扩大为国有公司、企业、事业单位工作人员，将客观要件增加了严重不负责任的内容，检察机关正是以此认为被告舒之梅涉嫌国有事业单位人员失职罪而提起公诉。
辩护人认为，本案不应当适用1999年刑法修正案对168条修改后的规定。
１、从检察机关认定的被告舒之梅严重不负责任的行为来看，均发生于1998年底，应当适用行为时《刑法》的规定来追究刑事责任。关于刑法的溯及力问题。刑法第12条明确规定: 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律; 如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。也就是说，在刑法的适用上，我国原则上采取的是适用行为时的法律，如果新法不认为是犯罪或者处刑较轻，才适用新法的规定，从旧兼从轻，这是刑法适用中一个基本的常识性问题。
而在本案中，按照行为时应当适用的1997年刑法168条，被告舒之梅毫无疑问是不构成犯罪的，检察机关适用1999年刑法修正案中的内容来对以前的行为进行追诉，实际上是采取了从新兼从重，这是对我国刑法立法基本原则的根本性违背。
２、被告人舒之梅自1999年4月就已经不再担任馆长职务，此后自然不存在任何失职行为，更加不存在任何失职行为的延续性问题。即使按照公诉人认为的以结果发生时的法律追究行为人的刑事责任，那么在2000年的2月份，被告已经不再是国有公司、企业、事业单位工作人员近一年的时间，不再符合本罪犯罪构成的主体要件，所谓的失职从何而来？
在舒之梅离任后，布展工程还经过了一次维修，维修时没有发现问题是谁的责任？而且也不能排除维修不当导致本次事故的可能性。公诉人认为是木结构变形导致本次事故，那么这种变形决不是几天之内完成的，在这么长的时间内没有发现问题，又是谁的责任？很显然，应当由继任馆长陈中行来承担责任，在布展施工的大部分时间，他也是现场的负责人。但在本案中，陈中行都一直以证人的身份对被告进行指控，而且编造了许多不实之辞，这是非常不公正的！
３、从刑法本身具有的引导和评价的功能来讲，本案被告舒之梅的行为适用1999年刑法修正后168条的规定来追究刑事责任明显不妥。
刑法的引导作用在于其本身是一种行为规范，它告诉人们应当实施什么样的行为和不应当实施什么样的行为，如果谁违反了刑法所规定的行为规范，就要承担相应的刑事责任。刑法的评价功能在于人们可以根据刑法的规定来评价自己已经实施的行为和将要实施的行为。说得通俗一点，如果一个人想知道自己的行为会不会承担刑事责任，他只需要问一下律师或法官现在的刑法是怎样规定的，而没有必要去问预言家几年后修改的刑法会怎样规定。
无行为即无犯罪，适用犯罪行为时法追究行为人的刑事责任，是刑法适用的基本原则。要求行为人不实施将来法律禁止的行为是不可能的，适用行为人行为时还不存在的法律追究行为人的刑事责任是不正义的。在当代世界的法制国家里，各国立法机关普遍将从旧兼从轻作为刑法适用的基本原则。
在本案检察机关认定被告舒之梅各种违法行为发生的时间里，刑法并没有将这些行为明文规定为犯罪行为，从引导和评价人们行为的角度，这些行为不可能受到刑事责任的追究，即使这些行为违反了其它法律规范的规定，也只能按照民事责任或者行政责任来承担相应的法律后果。本案检察机关用行为发生后修改的刑法内容来追究以前行为的刑事责任，实际上与刑法的基本精神相违背，如果这样来执行法律的话，那么人们对许多行为都将提心吊胆，因为他不仅要遵守现在的法律，而且要遵守不知几年以后将要实施的法律，那么整个社会秩序还有什么稳定性可言？
４、最高人民法院《关于认真学习贯彻修订的中华人民共和国刑法的通知》（法发〔1997〕3号）中第三条规定：修订的刑法实施后，各级人民法院必须坚决贯彻执行。对于修订的刑法实施前发生的行为，10月1日实施后尚未处理或者正在处理的案件，依照修订的刑法第12条的规定办理。对于刑法修正案来讲，同样应当适用这一原则来处理。
５、在最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》中，适用行为时的法律追究刑事责任同样是作为一个最基本原则来确认的。
综上，本案不应当按照1999年刑法修正案的规定来追诉被告舒之梅的刑事责任，这涉及到罪刑法定、刑法适用从旧兼从轻等刑法基本原则的落实问题，也涉及到刑法所规定的保护公民的人身权利、民主权利，维护社会秩序等刑法的基本任务能否实现的问题。
二、本案中，因事故所造成的文物损伤不大，不应当追究刑事责任
本案的缘由是国家一级文物九鼎八簋因责任事故造成了不应有的损害，要追究责任的前提就是要弄清楚文物到底造成了多大的损失。本来，对于文物的损害程度，2000年9月6日国家文物鉴定委员会已经有了明确的鉴定意见。应湖北省文化厅的要求，国家文物鉴定委员会组织专家对湖北省博物馆因展柜质量问题造成的国家一级文物损伤进行了复鉴，结论是：以上四件青铜文物受到了不应有的损伤，但多属轻度小伤，砸伤较重的断裂部位，也较易修复，就文物本身来说损伤不重。
但很遗憾的是，在公诉人提交的证据材料中，这份至为关键的鉴定报告竟然没有被列入！
文物鉴定是一门专业性很强的工作，不是随便某个人就可以决定的，在本案中，脱离国家文物鉴定委员会的鉴定意见来空谈什么文物损伤程度是不客观的。按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》（法研发〔1987〕32）中关于文物鉴定的规定，国家文物主管部门的复核意见是关于文物鉴定的最终意见，具有最高的法律效力。公诉人对此鉴定意见去而不用明显违背了《刑事诉讼法》的有关规定。
在案卷中，公诉人用来证明文物损伤程度的只有五位专家以个人名义作出的所谓鉴定意见。这些意见只是代表了他们个人的看法，不是法定鉴定机构出具的意见，不属于刑事诉讼证据中所规定的鉴定结论范畴，根本无法对抗国家文物鉴定委员会的权威意见。公诉人还拿出了一份没有证人签名的所谓证人证言，这更是没有任何法律效力的！公诉人提出的五位专家中，邵学海、杨宝成、张正明在了解了事实真相后都改变了看法，当时他们发表的意见是在没有去过现场的情况下根据别人的介绍做出的。在原告向法庭提供的湖北省文博系统30位权威专家的呼吁意见中，他们一致认为关于文物的损失程度应当以国家文物鉴定委员会的权威意见为准。
最为重要的是，现在文物修复工作已经有了结果，受损的四件文物于本案开庭前不久已经由国家文物局组织专家修复完毕，修复费用仅为5000元。2003年8月20日，湖北省文物局组织国家文物研究所、国家博物馆、故宫博物院、省社科院、省公安厅等部门的五位文物保护权威专家对修复文物进行了验收，他们一致认为：修复中使用的材料、工艺技术合理、效果良好; 文件资料齐全，达到了修复方案的预期效果。现在四件文物已经回到了省博物馆展出，九鼎八簋仍然是一个整体。
就文物的修复效果，辩护人此前曾征求了省文物局文物鉴定处张少山处长的意见，他说:许多文物专家都称他们自己也很难分辨哪一件文物是经过修复的；就文物的历史价值和艺术价值是否无法挽回，辩护人此前曾征求了省博物馆原馆长、九鼎八簋文物发掘组组长谭维四教授的意见，谭教授是我国文物界一位非常受人尊敬的老前辈，他看了某些人写给领导和媒体的有关材料后，义愤填膺地说:这完全是为了整人而欺骗领导、欺骗群众、欺骗舆论！文物的损伤不大，现在已经修复完毕，这都是国家文物局认定的事实，怎么还有人在那里散播流言！
受伤不大的文物九鼎八簋已经修复完毕，或许这个消息会让此前进行恶意炒作的某些人感到很失望，但是我相信每一个真正对湖北省文物保护事业关心的人士都会对此而万分欣慰的！关于文物的损伤程度，我们希望法院能够实事求是地以科学而不是偏见来作为认定事实的依据。
三、到底是谁造成了社会影响恶劣?
在公诉人的指控中，认定该事故发生后，引起了社会广泛关注，造成了恶劣的社会影响，并以此作为认定被告舒之梅构成犯罪的客观要件。
本案事故发生以及检察机关提起公诉后，确实引起了社会各方面的关注，相关媒体也做了广泛的报道，这完全符合舆论监督的正常规则，但是，在关注的背后却也有许多不正常的因素。
首先，许多媒体报道的内容不真实或者不全面。比如许多媒体都以国宝九鼎八簋毁于豆腐渣工程作为醒目标题，甚至称九鼎八簋被全部砸毁，而且几乎所有的报道都称被砸伤的文物是我国目前唯一保存完整的青铜器九鼎八簋、事故造成文物损毁严重而且不可修复，这些都是与事实完全不符的。另一个方面，从始至今，没有一家媒体对于国家文物鉴定委员会作出的文物损伤程度鉴定进行客观报道，基本上是引用个别专家的所谓鉴定意见进行评价，对于大多数持不同意见的专家则根本不予涉及。而且在文物修复完毕回馆展出后新闻界也显示了惊人的平静，据了解目前只有两家报纸做了篇幅很小的介绍，与此前对文物被砸损消息的狂轰滥炸形成鲜明的对比！可能许多武汉市民到今天还以为九鼎八簋已经被砸毁，甚至成为了一堆破铜烂铁！这种一边倒的舆论导向确实给本次事故的公正处理造成了很大的压力。
换一个角度，如果媒体能及时登出国家文物局的鉴定意见、如果媒体对于其他广大持不同意见的专家看法予以报道、如果媒体能及时将文物修复展出的消息公之于众，难道还会有如此的社会影响恶劣么？
其次，在有关部门报送上级领导的材料和举报信中，不仅将文物损伤的真实情况隐瞒，还将许多莫须有的罪名强加于被告的头上，比如以权谋私、利用施工方对自己住宅进行豪华装修等，这同样是对领导的一种误导，是一种严重不负责任的行为。
再次，绝大多数媒体都是根据有关部门提供的资料作为报道的依据，尤其是本案起诉后，许多媒体依据检察机关发布的案件内容来进行报道，这些内容同样存在着失实和片面的问题，对于文物的损害程度这样一个关键的问题同样回避国家文物鉴定委员会的权威意见，这样的报道当然会造成社会影响恶劣。反过来，公诉人此时又以社会影响恶劣来认定犯罪的客观要件，这样的循环论证有什么客观性、公正性可言？到底何为因，何为果？
需要最后再加强调的是，定罪量刑必须以事实为依据、以法律为准绳，而社会舆论有一定的被动性和盲目性，尤其在新闻报道存在失实或片面问题的情况下，社会舆论往往不能反映事实的真相。在我国的历史上，由此而造成的冤假错案也屡见不鲜。在现代社会，舆论监督固然体现了社会进步的发展方向，但与此同时，舆论监督也是一把双刃剑，它有可能以媒体暴力侵害公平。
本案恰恰是部分人员向媒体提供了不实的信息造成了对社会舆论的误导。我们希望人民法院能排除这些干扰因素，依法公开、公平、公正地审理此案。
四、被告舒之梅在工作中尽管有过失误，但是并没有达到严重不负责任的程度，不应当被追究刑事责任
在起诉书中，公诉人认定舒之梅有如下主要失职之处: 未进行招投标、未办理开工许可证、未提供施工图纸、未竣工验收等。从工程的性质上来说，本案涉及的只是文物的室内布展工程，不应属于室内装修工程，编钟馆的建设工程和装修工程早已完工，按照博物馆行业内的惯例，从没有强制要求要进行招投标，在选定装修公司之前，被告舒之梅以及馆内其他相关人员曾对几家公司的情况进行考察，之所以选定恒晖公司完全是为了更好地完成工作目的，舒之梅没有谋取任何不当利益。事实上，当时恒晖公司的竞争对手，即中建三局公司是舒之梅的女婿介绍来的，但被告完全出于公心做出了最后的选择。1998年11月2日后，布展现场改由陈中行负责。文物进柜之前，公安、消防、文化、文物等有关机关的人员曾多次来进行检查验收，并且经过与其他负责人协商后，才最终决定文物进柜布展。当时因为时间紧，没有马上进行工程的决算和审计工作，1999年4月以后，舒之梅从省博物馆馆长的位置上离任，对此后的事情不应当再承担责任。
综上，整个布展工程的施工被告有工作不严谨之处，但这首先是因为国家对于博物馆工程的施工程序没有明确的规定，而以往的惯例也没有形成一套有效的规范，这应当在以后的立法工作中进行弥补。舒之梅也一直承认对此次事故负有不可推卸的责任，但是从其行为本身来看，并没有达到进行刑事制裁的严重程度。
五、本次事故所造成的经济损失并没有达到追究刑事责任的程度
起诉书认定博物馆在事故发生后所进行的维修费用为39.24万元，实际上这个数字是不真实的，根据合同，修复费用仅为19万元，其他的花费均与工程的修复无关。但是公诉人仅仅以此前的一个民事判决中认定的数字作为依据，来认定一个刑事案件中给国家造成的利益损失额，这是完全不成立的，公诉人混淆了民事诉讼和刑事诉讼不同的证据规则。在民事诉讼中，双方对于自己的民事权利有权自愿承认或者放弃，对于一方自认的事实，另一方是无需承担举证责任的。假如在该民事诉讼中，博物馆要求的维修费用不是40万而是400万，只要被告恒晖公司予以认可，那么法院就可以在判决中对此予以认定，这是民事诉讼的证据规则所允许的。难道这个数字也可以直接在刑事诉讼中予以认定么？
辩护人要求公诉人必须提供证明布展工程维修费用的原始票据，并建议合议庭委托专门的机构对这些费用进行审计，以此来确定维修费用的具体数字。
退一步来讲，即使该损失额成立，也不能认定被告舒之梅构成失职罪。依据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第13条，国有公司、企业、事业单位的工作人员，严重不负责任，涉嫌下列情形之一的，应予追诉: １、造成国家直接经济损失额在50万元以上的; ２、致使国有公司、企业停产或者破产的；３、造成恶劣影响的。而本案中，即使按照公诉机关的认定，被告舒之梅的行为既没有造成直接经济损失50万元以上，也没有造成国有公司、企业停产或者破产，至于所谓的恶劣影响，如前所述，完全是部分单位和人员向媒体公布了不实的和片面的信息误导舆论所造成的。也就是说，如果按照事情的真实面目，被告舒之梅的行为根本就够不上立案追诉的标准！
被告舒之梅作为一个从事考古工作几十年并享受国务院特殊津贴的有突出贡献的老专家，对此次事故的发生尤其万分的痛心。虽然于文物而言，即使是微小的损伤也是不应当的；但是，我们在确定人员责任的时候，一定要本着实事求是的精神，不能把文物损伤后果无限地夸大，不能利用舆论炒作来确定一个人的法律责任。
荆楚文明源远流长，文物事业是湖北省对外开放的一个形象窗口，由于有关人员向媒体公布的信息存在着夸大不实、内容片面的问题，造成了此事在社会公众中的恶劣的影响，这不仅对被告是不公正的，而且也严重损害了我省文物事业在全国乃至全世界的形象。辩护人注意到，今天在法庭的正中悬挂着一幅标语：重塑法院新形象。我们希望合议庭能在全面查明事实真相的基础上依法做出裁判，将事实的真相告知公众，以纠正此前因虚假信息传播所造成的恶劣社会影响。
最后，辩护人认为公诉人指控被告舒之梅涉嫌国有事业单位人员失职罪认定事实不清、证据不足、适用法律错误，建议人民法院依法做出无罪判决，维护法律的尊严，保护公民的合法权益。
以上是我的辩护意见，请合议庭参考。
谢谢。
辩护人：北京市岳成律师事务所
律师 李海波
2003年9月4日
