审判长、审判员：
北京市岳成律师事务所接受上诉人郭颂的委托，指派我作为其与原告黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷一案二审的诉讼代理人，依法参加本案诉讼。现发表如下代理意见：
一、一审法院的判决与被上诉人在一审时的诉讼请求相脱节，一审法院应驳回被上诉人在一审时的诉讼请求作为一审的原告，被上诉人在其《起诉书》中提出的诉讼请求的第1项为责令被告在中央电视台播放《乌苏里船歌》数次，说明其为赫哲族民歌，并对侵犯著作权之事作出道歉。在整个一审的庭审过程中，被上诉人也未明确表示要变更诉讼请求。此外，一审法院在判决书中也对被上诉人的该项诉讼请求予以了确认。
而一审法院委托中国音乐著作权协会对音乐作品《乌苏里船歌》与《想情郎》等曲调进行技术分析鉴定所得出的鉴定结论为：…… 《乌苏里船歌》应属改编或编曲，而不是作曲。（关于中国音乐著作权协会是否有资格进行鉴定、鉴定中存在的问题以及鉴定报告的权威性、公正性等问题将在本代理意见的随后的几个问题中详细阐述。）
既然《鉴定》认为《乌苏里船歌》是改编作品，也就推翻了该作品为民歌的这一论断。因为依据《中华人民共和国著作权法》第十二条之规定: 改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有……。鉴于此，《乌苏里船歌》并非民歌，因此，一审法院就应据此驳回被上诉人在一审时的诉讼请求。但一审法院非但没有驳回被上诉人在一审时的诉讼请求，反而将鉴定报告的结论直接写进判决，而忽视了被上诉人的诉讼请求仅仅是请求法院对《乌苏里船歌》是否是民歌进行判定的事实。
综上，一审法院的判决判非所诉，与被上诉人一审时的诉讼请求相脱节，一审法院未驳回被上诉人在一审时的诉讼请求是错误的。
二、原告赫哲族乡政府不具有原告的诉讼主体资格，无权以自己的名义提起诉讼
首先，法院受理此案是缺乏相关法律依据的。
在民间文学艺术作品的保护中，权利人的确定一直是个难以解决的问题。民族民间文化根植于民间，其创始者可能是个人，但随着历史的发展，它经过几代甚至几十代的不断创作，逐步成为某一地区、某一民族整体的财富，体现出一个民族、一个群体的文化、风格、智慧、感情和艺术造诣，正因为民间文学艺术作品的权利归属问题上的特殊性，因此，很难把民族民间文化的主体确定给任何一个参与或未参与创作的个人或组织。如果欲通过法律途径保护民间文学艺术作品，首先就应通过法律、法规的方式对民间文学艺术作品保护的具体方式、权利人的确定以及权利人行使权利的途径等问题予以明确。而在现行法律、法规对民间文学艺术作品的权利人没有规定的情况下，法院受理此案显然是缺乏相关法律依据的。
其次，依据现行的法律、法规的规定，赫哲族乡政府无权以自己的名义提起对赫哲族民间音乐作品保护的诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定：起诉必须符合下列条件: （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;（二）有明确的被告; （三）有具体的诉讼请求和事实、理由。而本案中，赫哲族乡政府并非是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。从理论上讲，赫哲族全体人民才与本案有直接利害关系，赫哲族乡政府只有获得赫哲族全体人民的授权才有可能代表赫哲族全体人民提起诉讼。
从民族乡的职能来看，赫哲族乡政府也不能提起本诉。根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《民族乡行政工作条例》的相关规定，地方各级人民政府是地方各级人民代表大会的执行机关，是地方各级国家行政机关。乡、民族乡、镇的人民政府的职权为: 执行本级人民代表大会的决议和上级国家行政机关的决定和命令，发布决定和命令；执行本行政区域内的经济和社会发展计划、预算，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业和财政、民政、公安、司法行政、计划生育等行政工作；保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，维护社会秩序，保障公民的人身权利、民主权利和其他权利; 保护各种经济组织的合法权益; 保障少数民族的权利和尊重少数民族的风俗习惯; 保障宪法和法律赋予妇女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各项权利; 办理上级人民政府交办的其他事项。因此，作为民族乡人民代表大会的执行机关，民族乡人民政府的职能主要是执行相关的决议、决定或命令。此外，通过采取各种行政措施，保障本辖区内宪法及法律赋予公民或组织的各项权利。
而本案中，乡政府以自己的名义提起对赫哲族民间音乐作品保护的诉讼，成为民事诉讼个案的当事人，显然超越了其职权范围。
三、《乌苏里船歌》是编曲还是作曲的问题并非法律问题，而是专业问题，应进行深入讨论，听取各方专家的广泛意见《乌苏里船歌》音乐作品的曲调是编曲还是作曲是本案的争议焦点之一，但《乌苏里船歌》是编曲还是作曲的问题并非法律问题，而是专业问题。鉴于该歌曲本身的特殊性及音乐界专家们对该作品的定性存在很大分歧，如欲对《乌苏里船歌》是编曲还是作曲这一问题得出公正、合理的结论，必须进行广泛讨论，听取音乐界各方专家的广泛意见。具体理由如下：
（一）《乌苏里船歌》不同于其它歌曲，具有其自身的特殊性。
由于原告仅针对曲调的问题提起诉讼，因此，整个一审的诉讼过程均围绕着曲调本身的问题，而未涉及歌词，也影响了对事实的认定。
本案被告郭颂既是《乌苏里船歌》的词作者之一，又是其曲作者之一。《乌苏里船歌》的词与曲融为一体，成为不可分割的整体。
歌词描绘了赫哲族人的新生活，与此相配合的曲调则采用了ABA式的三段结构。作品A段的前奏音乐形象地描绘了赫哲人家乡的大自然美好景象，同时赫哲人独有的感叹语赫呢哪作为衬词支撑整个乐段，而八六拍子近似散板的曲调又扩展升华了衬词的作用。此外，B段中劳动呼号这一点睛之笔的增加则更增强了歌曲的冲击力。整首歌曲的词与曲调的结合近乎完美，纵情歌颂着祖国壮美山川和生活在全国56个民族的社会主义大家庭中的幸福与豪情。
由此可见，由于《乌苏里船歌》具有其自身的不同于其它歌曲的特殊性，这给单纯地认定作品本身的曲调的性质带来了难度。
（二）从诉讼的开始到鉴定阶段甚至至今，音乐界很多权威人士先后写文章或开研讨会从不同角度针对《乌苏里船歌》及案件发表自己的观点。就在两方观点还未交锋，还未进行充分讨论的时候，《鉴定结论》就已出台，但遗憾地是，就连三位鉴定人员的观点都存在矛盾之处，没有很强的说服力。在这种背景下，一审法院以这样的鉴定为依据做出判决，未免过于仓促。
因此，对类似《乌苏里船歌》这样的特殊的音乐作品而言，鉴定过程本身实际上就是代表各方观点的专业人士针对被鉴定的作品进行广泛讨论，最终形成共识的过程。
而中国音乐著作权协会在2002年9月10日给一审法院的《对质证意见的回复》中写道:鉴定人只根据法院所提供的原始材料和拟订的几项实质性的问题，进行比较和客观分析，并表示个人意见，没必要介入学术性的讨论或辩论。恰恰相反，鉴定中只有进行学术性的讨论或辩论，才能使鉴定结论更客观且更有说服力。因为，只有在针锋相对的讨论或辩论的过程中，各种模糊的认识及观点才能得以澄清。
四、对《乌苏里船歌》是编曲还是作曲这一实体问题进行鉴定的过程中存在很多问题，导致了鉴定结论缺乏权威性及公正性，也影响了一审判决的公正一审法院委托中国音乐著作权协会对本案所涉相关音乐作品进行了鉴定。然而，在对判决结果起决定作用的鉴定中却存在很多问题，从而直接影响了鉴定结论的客观性、准确性及公正性。具体表现如下：
（一）鉴定主体并非专业的、权威的鉴定机构。
一审法院委托中国音乐著作权协会对本案所涉相关音乐作品进行鉴定。而《中华人民共和国著作权法》第六条明确规定：民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。从1991年至今，相关的法规从未出台。同样，法律也未对音乐作品是改编还是创作这一专业问题如何行鉴定进行规定。
从音乐著作权协会的组成及性质来看，该协会并不适合担当此项鉴定工作。音乐著作权协会是著作权集体管理机构。从协会的成立宗旨、管理内容及协会的职能部门的设立来看，协会仅仅是一个凭借集体管理的优势，代理著作权人对相关著作权进行保护、代为履行某些相关义务的机构。这样的机构是否能胜任对作品进行学术鉴定以确定是创作还是改编的重任？更何况本案的结果不但关系到其他以民间音乐为素材进行创作的音乐家们的合法权利是否能够得到充分保障，更关系到文艺创作的发展与繁荣的问题 。
（二）三位鉴定人的意见及音乐著作权协会的鉴定报告不客观也不全面。
三位鉴定人的意见及音乐著作权协会的鉴定报告对《乌苏里船歌》不是采取截取就是采取视而不见的分析方法。歌曲的结构为单三部曲式结构。但鉴定人乔建中无视A段，把《乌苏里船歌》B段等同《想情郎》。鉴定人刘文金的意见中1、2自相矛盾：在意见1中称《乌苏里船歌》B段为中部主题，意见2中又称第一部为引子，第三部为尾声。此外，鉴定抛开《乌苏里船歌》整体音乐性质不谈，仅就某一部分的旋律与原来的素材进行量上的对比，而未看到质的变化，如在鉴定人乔建中意见（二）、刘文金的意见1及王民基的意见（一）中都注意到了原民歌《想情郎》的四句基本结构，但他们三位却恰恰同时忽略了新创的具有劳动呼号的第五乐句。因此，三位鉴定人的意见及音乐著作权协会的鉴定报告不客观也不全面。这种做法是极不负责任的。这种风气继续下去，将对整个音乐创作的发展产生不利的影响。（三）中国音乐著作权协会在整个鉴定过程中存在的程序上的问题直接影响到鉴定结论的公正性。
一审法院委托中国音乐著作权协会进行鉴定，音乐著作权协会组成三人鉴定小组，又依据三位鉴定人员的意见，出具了最终的鉴定结论。令人奇怪的是，直到目前为止，身为中国音乐著作权协会名誉会长的吴祖强、中国音乐著作权协会常务理事的徐沛东、赵季平及张丕基对此事却毫不知情。由此可见，中国音乐著作权协会在鉴定人员的推荐及鉴定结论的最终形成等程序问题上还存在问题。至于本案中鉴定结论是通过哪一部门形成、何人代表中国音乐著作权协会在鉴定结论上盖章、上述部门及人员的行为是否有合法的依据或授权，我们对这些问题就不得而知了。因此，中国音乐著作权协会在整个鉴定过程中存在的程序上的问题直接影响到鉴定结论的公正性。
（四）鉴定人的数量及结构的不合理导致鉴定结论失之偏颇。
一审法院曾经考虑过十位鉴定人，后来不知何故，仅选定三人。
由于音乐作品的专业性及复杂性，鉴定人员的多少决定着鉴定结论是否客观、公正。此外，三位鉴定人中的两位鉴定人侧重于音乐理论研究，另一位侧重于器乐作品的创作。鉴定人中没有从事声乐作品创作的专家，理论与创作方面的观点缺一不可。因此，不合理的鉴定人员构成势必会导致鉴定结论失之偏颇。
（五）鉴定人的选择不公开。
一审法院以保密为由，拒绝公开最终的具体鉴定人员的姓名，一审法院的行为剥夺了被告郭颂对鉴定人员的选择提出异议的权利。
（六）鉴定人未出庭接受质询，鉴定结论也未经当事人互相质证。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定: 证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。此外，2002年4月1日起施行的《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十五条也明确规定:鉴定人应当依法履行出庭接受质询的义务。
五、音乐界权威专家对《乌苏里船歌》是改编还是创作这一焦点问题与一审法院所认可的鉴定结论持有截然相反的看法2003年1月26日，中国轻音乐学会和黑龙江省音乐家协会特就《乌苏里船歌》是改编还是创作这一焦点问题组织音乐界的专家从专业角度进行讨论。出席这次继承发展民族民间音乐创作研讨会的专家中有不但有音乐理论家还有音乐作曲家。吴祖强、时乐蒙、苏夏、杜鸣心、石夫、汪立三、张丕基、徐沛东、胡小石、沈尊光及王羊均发表了各自的意见。另外，赵季平、丁鸣及陈受谦等三位专家提交了书面意见。与会专家经过对涉案相关作品进行研究，共同探讨，认为：《乌苏里船歌》是创作而非改编。
《乌苏里船歌》的歌曲由三部分构成，前后两部分是相同段落的显示与再现，以渔民的呼喊、赞叹及回声等组成无词歌唱。中部是三段不同歌词但同一曲调重复的乐段。歌曲段落之间及全曲起始和结束另有器乐引子、插句和尾声。第一部分的材料也见于中部不同歌词段落之间，全曲整体可看为再现三部曲式。
歌曲中部采用了赫哲族民歌《想情郎》曲调片段作为素材，经过加工、变化、发展，配合新的歌词，构成为整首歌曲的重要组成部分。这种做法在音乐创作中也较常见，据此便将《乌苏里船歌》全曲简单看作为《想情郎》改编曲并不妥当。
歌曲都是由两种因素构成的，《乌苏里船歌》歌词系创作，与《想情郎》无关，《乌苏里船歌》全部曲调大部分都是创作，内容、情调、音乐结构与《想情郎》对照差别很大，性质极不相同。曲调同歌词的结合非常娴熟，不象是翻译歌曲。是用一种情绪、一种语言、一种语式来处理的。是创作，而非填词。而且，词曲关系处理很好，非常吻合。当然作品也的确吸收了某些曲调，但在吸收上也是很有限度的。
《乌苏里船歌》的A部分自创，B部分非常注意歌词的语式，从歌词里引申出新的曲调，从这点来说，作品应该是创作而非一般的编曲。
在创作上，《乌苏里船歌》确实存在很多创新，构思，歌词同语言之结合上都有很多创造性。所以作品是作曲而非编曲，作品应该被认为是文艺工作者深入生活学习民间音乐的优秀成果。
我们认为: 上述音乐界权威的分析及观点是客观、全面且公正的。
六、中国音乐家协会也不认同三位鉴定人的鉴定意见
一审法院认定作品是编曲，其主要依据就是三位音乐界人士的鉴定结论。据此，相关报导中也认为:音乐界有着基本统一的观点，即《乌苏里船歌》为赫哲族民歌，该曲是根据赫哲族民歌改编。但三位鉴定人的结论并不能代表整个音乐界的普遍意见。鉴定抛开《乌苏里船歌》整体音乐性质不谈，仅就某一部分的旋律与原来的素材进行量上的对比，而未看到质的变化，是极不负责任的。这种风气继续下去，将对整个音乐创作的发展产生不利的影响。
此外，音乐界也从未举办过相关的鉴定会或讨论会。早在2002年6月18日，即一审案件审理过程中，中国音乐家协会就此发表了郑重声明，全文如下：
声 明
近年来，因音乐作品的署名问题而引起的著作权纠纷时有发生。最近，有关《乌苏里船歌》而引起的著作权纠纷也引起了社会上的广泛关注，我们认为这是关系到如何理解音乐创作领域继承、发展民族音乐传统的大问题，需要谨慎处理。据了解，音乐界至今尚未有任何学术权威机构对这首歌曲的性质作过鉴定，更未形成过什么基本统一的意见。因此，对于某些媒体的文章中称音乐界有着基本统一的观点，即《乌苏里船歌》为赫哲族民歌，该曲是根据赫哲族民歌改编 。我们认为是失实的。
中国音乐家协会
2002年6月18日
遗憾地是，法院并未采纳音协的意见。虽然本案只涉及郭颂本人，但却关系到整个音乐创作领域的健康发展及如何理解继承和发展的大问题，学术性很强。法院仅依据几个鉴定人的结论，就轻易做出判决，实为不妥。
七、从国内外音乐创作发展的角度来看，《乌苏里船歌》是作曲而非编曲作曲家贝多芬的第九交响乐欢乐颂 采用了法国民歌还吸收了法国革命歌曲。俄罗斯交响乐之父格林卡取两首民歌为主题写了30多个变奏的卡玛林斯卡亚 幻想曲。中国作曲家也有类似的典范之作。马可、瞿维、张鲁作曲的白毛女歌剧采用河北民歌小白菜等作为主题音乐。小提琴协奏曲梁祝是何占豪、陈刚综合了越剧中各派最具感染力的唱腔写成主题。不久前在北京演出的歌剧图兰朵 是意大利作曲家普契尼上世纪20年代的作品，其中运用了中国民歌茉莉花 （他还在歌剧蝴蝶夫人 中运用了日本曲调），音乐发展得熠熠生辉，光彩夺目，作曲大师神来之笔使人发生由衷的赞叹，令中国观众听起来十分亲切，感到自己民族的音乐底蕴是那么丰厚，深感民族的伟大和光耀。把民族音乐与现代作曲技法相结合永远是各国进步作曲家追求、探索的重要目标。
综上所述，法院受理此案时，在实体问题上，应考虑音乐界专家的权威意见。否则，如果此案处理不当，将对整个音乐创作的发展及繁荣造成不利后果。鉴于本案所依据的相关法律至今尚未出台，本案的两个焦点问题又都存在争议。因此，本案的审理也会由于案件本身的特殊性及代表性对即将出台的民间文学艺术作品保护的相关规定产生一定的影响。基于上述理由，恳请贵院谨慎处理此案，对音乐作品重新组织鉴定，查明事实，依法做出公正判决。
代理人：北京市岳成律师事务所
律师 岳运生
2003年9月
